Sentencia SOCIAL Nº 2464/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4369/2021 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 02464/2022

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2019 0005771

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004369 /2021-IG

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000456 /2019

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S DTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Artemio

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIEGO LAGO CABO

RECURRIDO/S D/ña: Benigno, COMERCIAL PERNAS SL

ABOGADO/A:MARIA VERONICA LAGARES TENA, MARIA VERONICA LAGARES TENA

, ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a veintitrés de mayo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4369/2021, formalizado por Dª María Isabel Fernández Hermida, Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y por el letrado D. Diego Lago Cabo, en nombre y representación de D. Artemio, contra la sentencia número 134/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 456/2019, seguidos a instancia de LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a Benigno, COMERCIAL PERNAS,S.L., y Artemio, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:La TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra Artemio, Benigno y COMERCIAL PERNAS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 134/2021, de fecha veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMEIRO.-Don Artemio, con DNI NUM000 figura dende o 05/12/2013 de alta no Réxime Xeral da Seguridade Social por conta da empresa Comercial Pernas S.L. (feitos non controvertidos, expediente administrativo).SEGUNDO.-O traballador padeceu un accidente na data 16/11/2017 mentres se atopaba a podar unhas árbores na propiedade do codemandado Benigno. Coma consecuencia do accidente, a Inspección de Traballo e Seguridade Social de Pontevedra emitiu informe no que concluíu que don Artemio realmente prestaba os seus servizos na propiedade da familia Benigno en Gondomar e non coma mozo na mercantil Comercial Pernas S.L. Damos aquí coma reproducido o devandito informe pola súa extensión .Conferido traslado do devandito informe á Tesourería Xeral da Seguridade Social, na data 9 de agosto do 2018 a TXSS resolveu formalizar de oficio o cambio de encadramento no sistema da Seguridade Social de don Artemio dende o 6 de decembro do 2013, causando dende esa data alta no Réxime-Sistema Especial pra empregados do fogar no NUM001 pertencente a don Benigno e causando baixa no NUM002 de Comercial Pernas S.L. do RéximeXeral da Seguridade Social.A resolución foi recorrida en alzada por don Artemio e por don Benigno, sendo desestimadas ambas alzadas por resolución da Tesourería Xeral da Seguridade Social de data 24/10/2018 (expediente administrativo).TERCEIRO.-Na data 26 de novembro do 2020 o Tribunal Superior de Xustiza de Galicia ditou sentenza, agora firme, no seo do procedemento ordinario nº 64/2019 do Xulgado do Social nº 4 de Vigo, procedemento seguido entre don Artemio coma demandante e Comercial Pernas S.L., Benigno e Otilia coma demandados. No procedemento o demandante pretendía a declaración da existencia de cesión ilegal do traballador demandante entre a empresa Comercial Pernas S.L e os demandados Benigno e Otilia, pretensión que foi desestimada.A sentenza confirmou a ditada na primeira instancia e aceptou, con algunhas precisións que se inclúen, os Feitos Declarados Probados da mesma que son os seguintes: '1.-A parte demandante, don Artemio, con DNI nº NUM000, e a demandada Comercial Pernas S.L. concertaron na data 11 de abril do 2013 un contrato de traballo indefinido de apoio ós emprendedores, a xornada completa de 40 horas semanais prestadas de luns a venres, coa categoría de Mozo e unha retribución consonte ó convenio que se determinaba no contrato como aplicable á relación laboral, o de Comercio de Alimentación da provincia de Pontevedra (contrato de traballo achegado ó procedemento).2.-No ano 2016 o demandante percibiu da empresa Comercial Pernas S.L. unha remuneración bruta por importe de 16.153,40 euros. No ano 2017 o traballador demandante percibía da empresa Comercial Pernas S.L. un salario mensual bruto, incluído o rateo das pagas extras, por importe de 1.374,13 euros, neto de 1.10,88 euros. A empresa Comercial Pernas S.L. fíxolle pagamento desta cantidade ó demandante cando menos ata febreiro do 2018 (nóminas achegadas coa demanda, documento nº 1 dos achegados polo demandante no período probatorio).3.-O demandante iniciou na data 12/02/2018 un proceso de incapacidade temporal derivado de accidente de traballo e foi declarado polo INSS na data 25/01/2019 en situación de incapacidade permanente total para a súa profesión (documento nº 3 dos achegados polo demandante no período probatorio).4.-Sobre as 12:00 horas do día 16/11/2017, mentres se atopaba cortando as polas dunha árbore nunha propiedade pertencente ós demandados Benigno e Otilia situada en Morgadáns, Gondomar, Artemio, a quen se lle encomendou o devandito corte, padeceu unha caída que lle ocasionou fractura L1, fractura transversa da L2 e pequena do corpo T2 (informe da Inspección de Traballo, partes de asistencia sanitaria, interrogatorio dos demandados persoas físicas, declaración da testemuña dona Sofía).5.-O día 15 de abril do 2016 don Artemio foi sometido a un recoñecemento de vixiancia da saúde por Spa Cualtis como empregado de Comercial Pernas S.L., recoñecemento no que foi declarado apto para o posto de persoal de oficina, séndolle aplicado o protocolo de pantallas de protección de datos. Na data 11 de outubro do 2017 don Artemio foi sometido a un recoñecemento de vixiancia da saúde por Spa Cualtis como empregado de Comercial Pernas S.L., recoñecemento no que foi declarado apto para o posto de persoal de oficina (informe da Inspección de Traballo, documento nº 4 dos achegados por Comercial Pernas S.L.).6.-O demandante tiña as chaves da finca propiedade de Benigno e Otilia (declaración da testemuña Sra. Sofía).7.-A Tesourería Xeral da Seguridade Social acordou por resolución de data 9 de agosto do 2018 a alta de oficio de Artemio, con modificación do seu encadramento anterior, no sistema especial dos empregados do fogar dende o 6 de decembro do 2013. Esta resolución foi anulada pola sentenza firme ditada o 1 de outubro do 2019 polo Xulgado do Contencioso Administrativo nº 2 de Vigo no seo do procedemento nº 63/2019 (sentenza e certificación de firmeza achegadas ó procedemento).8.-Don Benigno e dona Otilia son os únicos socios da mercantil Comercial Pernas S.L. Na data 16 de outubro do 2008 don Benigno formalizou a súa renuncia como Administrador Único da sociedade Comercial Pernas S.L. por xubilación. Nesa mesma data foi designado Administrador único da sociedade don Benigno, quen continúa no cargo (documento nº 7 dos achegados pola demandada Comercial Pernas S.L. no período probatorio, poder para preitos de data 14 de novembro do 2018 achegado ó procedemento ).9.-Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 08/11/2018, o acto tivo lugar o día 26 de novembrodo 2018, co resultado de intentada sen avinza (certificación achegada coa demanda)'.A sentenza do Tribunal Superior engadeu un feito novo: o demandante ten o seu domicilio en Morgadáns, Gondomar. (sentenza citada achegada coma documento nº 1 pola demandada Comercial Pernas S.L. e Benigno).CUARTO.-Esgotouse a vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO TOTALMENTE a demanda interposta pola Tesourería Xeral da Seguridades Social contra Comercial Pernas S.L., Benigno e Artemio, ós que ABSOLVO das pretensións formuladas contra deles.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por D. Artemio, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora TGSS y la codemandada D Artemio anuncian ambas recurso de suplicación y lo interponen después solicitando ambas, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en que se encontraban al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión, al amparo de la letra b) la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Comenzando por los motivos de nulidad alegados tanto por la actora, como por la codemandada.

En cuanto al recurso de la TGSS,

Motivo Primero: Al amparo de lo dispuesto por el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para reponer los autos al estado en que se encontraban al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión, alega infracción de lo establecido en el Art. 218 LEC.

Sostiene la recurrente que la sentencia que se recurre no resuelve expresamente la excepción de cosa juzgada alegada por el demandado en el acto del juicio incurriendo en una incongruencia omisiva puesto que se limita someramente a señalar en el fundamento de derecho segundo que existe una sentencia que desestimó la existencia de relación laboral entre Artemio y Benigno y Otilia. Sostiene el recurrente que, no razona en ningún momento tal afirmación y mucho menos resuelve la excepción planteada causando indefensión e incurriendo en una incongruencia omisiva al no resolver todas las cuestiones planteadas por las partes.

En cuanto, al recurso de D Artemio,

Igualmente con amparo en el artículo 193 a) de la LRJS solicita reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. alegando que la sentencia recurrida incurre en infracción de los artículos 120 y 24, apartados 1 y 2, de la Constitución española; artículos 87 a 90 y 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social; artículos 218 y 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Solicitando se declare la nulidad de la sentencia recurrida y se retrotraigan las actuaciones al momento de la celebración del juicio.

Propuestos iguales motivos de oposición, resolvemos conjuntamente.

Los motivos de nulidad que alegan son los siguientes:

1º/ Se interesa la nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24.1 de la CE, en relación con el artículo 222.4 de la LEC, por indebida apreciación del efecto positivo de cosa juzgadarespecto al anterior proceso de cesión ilegal de trabajadores. A la que se refiere el hecho probado tercero.

Y sin embargo se solicita la apreciación deldel efecto positivo de cosa juzgadacon base en los documentos obrantes en autos a los folios 54 a 63, sentencias dictadas el 1 de octubre de 2019 en los procedimientos ordinarios 59/2019 ( nº 237/2019) y 63/2019 ( nº 234/2019), seguidos en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo, entre la Tesorería General de la Seguridad Social y Don Benigno y Don Artemio, respectivamente. Sentencias que alcanzaron firmeza con posterioridad a la celebración del juicio sobre cesión ilegal del trabajador, por Diligencia de Ordenación de 28 de octubre de 2019

Para la solución del motivo de nulidad así planteado, cabe decir en primer lugar como efectivamente alega el recurrente, que con carácter previo a este proceso fue objeto de enjuiciamiento otro en el que se interesaba la declaración de existencia de cesión ilegal del trabajador, siendo la parte demandante el trabajador y los demandados Don Benigno, Doña Otilia y la mercantil Comercial Pernas, S.L. La demanda fue desestimada en instancia, sentencia confirmada por la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. La sentencia recurrida entiende que concurre el efecto positivo de cosa juzgada respecto a aquel, en el que se concluyó que no se podía tener por acreditada la existencia de una prestación laboral, al constar (a su entender) actuaciones esporádicas e indeterminadas en cuantía y fechas que se englobarían en actuaciones de buena vecindad.

Y estima el recurrente que, en el presente asunto no cabe aplicar la cosa juzgada para el efecto positivo porque falta el elemento subjetivo de identidad exigido por el apartado 4 del artículo 222 de la LEC. Y ello, por cuanto la Tesorería General de la Seguridad Social no fue parte en el primer proceso de cesión ilegal, sin que la cosa juzgada se extienda a este organismo por disposición legal. Es por ello que la infracción del artículo 222.4 de la LEC y en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española, se produce tanto por apreciar el efecto positivo de cosa juzgada respecto al proceso de cesión ilegal, en el que no hay identidad subjetiva, como por no apreciarla respecto a los Procedimientos Ordinarios 59/2019 y 63/2019 seguidos por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo. Con cita de la sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Social, de 22 de enero de 2003, entre otras, revocando la sentencia que aplicó el efecto positivo de cosa juzgada en un procedimiento instado por el Fondo de Garantía Salarial que NO había sido parte en el proceso anterior de extinción voluntaria de la relación laboral.

Como es bien sabido, la cosa juzgada despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurídica, y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema. El denominado efecto positivo de la cosa juzgada, o efecto vinculante o prejudicial, determina la vinculación que produce una sentencia firme en los jueces respecto de un fallo posterior, de tal manera que no puede decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en la sentencia firme del proceso precedente, pudiendo apreciarse de oficio ( SSTS 30.4.94 ( RJ 1994, 3474), 27.1.98, 17.12.98 ( RJ 1998, 10521), 26.7.99 ( RJ 1999, 6469), 26.12.00 (RJ 2001, 1876)).

La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior; el efecto positivo de la cosa juzgada se produce cuando el objeto esencial del segundo proceso es sólo parcialmente idéntico al del primer proceso, de modo que la sentencia que da término al proceso posterior deberá atenerse a lo decidido en la primera sentencia, que actuará como elemento prejudicial de aquélla ( STS. 30.6.94 (RJ 1994, 5508), 15.10.02 ( RJ 2002, 10913), 26.10.04 (RJ 2005, 153)).

Se aprecia el efecto positivo cuando se trata de procesos que examinan cuestiones que se hallan en relación de estricta dependencia, aunque no se da el efecto preclusivo por no concurrir la triple identidad del art. 1252 del Código Civil (LEG 1889,27) ( SSTS. 29.9.94 ( RJ 1994, 7732), 14.2.95 (RJ 1995, 1155) y 29.5.95, y SSTC. 182/94 (RTC 1994, 182), 58/00 (RTC 2000, 58) y 226/02 (RTC 2002, 226). Se ha precisado que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúa en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, y que resulta vinculante no sólo el fallo del primer proceso en sus estrictos términos, sino también aquéllos elementos de decisión que no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos ( SSTS 23.10.95, 27.12.98). Actualmente la noción del efecto positivo de la cosa juzgada se ha incorporado a la LEC, cuando en su art. 222.4 dispone que ' lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

.- La doctrina jurisprudencial explica que 'la cosa juzgada, requiere que sobre cada asunto solo puede decidirse una vez [...] lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado' ( sentencia del TS de 27 de marzo de 2013, recurso 1917/2012).

- Reiterada doctrina de la Sala Civil del TS sostiene que la cosa juzgada 'ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición' ( sentencias de la Sala Civil del TS de 10 de marzo de 2011, recurso 1998/2007; 13 de junio de 2012, recurso 1654/2009 y 4 de diciembre de 2012, recurso 1139/2010).

.- El TC sostiene que 'el derecho a la intangibilidad, inmodificabilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes es presupuesto lógico para el ejercicio del derecho del justiciable a instar la ejecución de lo juzgado [...] el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes es una consecuencia, tanto del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), como, sobre todo, del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE), habida cuenta de que 'este derecho asegura a los que han sido parte en un proceso que las resoluciones judiciales definitivas dictadas en el mismo no sean alteradas o modificadas fuera de los cauces legales establecidos para ello' [...] pues si el órgano jurisdiccional modificara una Sentencia fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el legislador, quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial, puesto que ésta carecería de eficacia si se permitiera reabrir un proceso ya resuelto por resolución firme [...] Por ello, 'el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos taxativamente previstos por la ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendieran que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad' [...] a los órganos judiciales corresponde, en el ejercicio de la función jurisdiccional constitucionalmente conferida, la interpretación de los términos del fallo y la del alcance que quepa atribuir a la cosa juzgada, así como la decisión de si aquél ha sido ejecutado o no correctamente y la adopción de las medidas oportunas para asegurar, en su caso, su ejecución. Dichas apreciaciones únicamente resultan revisables en sede constitucional cuando han incurrido en incongruencia, arbitrariedad, carecen de razonabilidad o evidencian la dejación por parte del órgano judicial de su obligación de hacer ejecutar lo juzgado' ( sentencia del TC nº 35/2018, de 23 abril, FD 3, y las citadas en ella).

SEGUNDO. - Pues bien, la resolución recurrida, resolvió: '...... Pois ben, a primeira precisión que debemos facer é que do contido do informe da Inspección de Traballo non se segue que o demandante realizara unha prestación de servizos conceptuable coma de servizos no fogar familiar. O informe da Inspección, con base en datos aillados e, certamente, escasos, efectúa un salto lóxico que non podemos compartir.Atenderemos a algúns aspectos que (coma logo veremos) tamén foron tidos en conta polo Tribunal de Xustiza de Galicia na sentenza na que confirmou a de instancia que desestimou a existencia de relación laboral entre Artemio, dunha banda e don Benigno e dona Otilia doutra. Sentenza que, por outra banda, ten efectos de cousa xulgada entre don Artemio e dona Otilia e don Benigno, malia as aseveracións da defensa de don Artemio no acto do xuízo.En primeiro lugar, no informe consta que unha empresa de xardinería, Casaplanta, realizaba tarefas de mantemento dúas veces ó ano na finca propiedade da familia Benigno Sofía en Gondomar, pero as referencias que se fan a don Artemio o son por manifestacións de traballadores de Casaplanta que adoecen de calquera concreción en canto a datas, frecuencias ou extensión dos presuntos traballos que realizaba don Artemio.Do mesmo xeito, das declaracións da filla do codemandado don Benigno e das do propio traballador don Artemio á Inspección de Traballo pódese concluír que don Artemio en ocasións coidaba das galiñas ou doscans e, coma aconteceu o día do accidente, realizaba algunha poda, pero todo elo, como razoa o propio TSXG de xeito puntual: 'No consta que exista un funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del pretendido grupo, puesto queen esencia no ha resultado acreditado que la parte actora prestara servicios para las personas físicas codemandadas -D. Luciano y Dª. María Milagros-A este respecto, el magistrado de instancia ha valorado toda la prueba practicada, para concluir que no se ha acreditado suficientemente la realización por el actor de una prestación de servicios de mantenimiento en la finca de las citadas personas físicas. El magistrado señala que las afirmaciones existentes a tal efecto son imprecisas en cuanto a las fechas u otros datos, y que ' fuera de un día concreto'-entendemos el día que ocurrió el accidente relatado en el hecho probado ...-no consta que realizase tales tareas. A lo sumo, podría concluirse según señala sentencia que más allá de ese único día en que podó un árbol, en ocasiones no determinadas en su cuantía, pero sin habitualidad o continuidad, cuidó de las gallinas o atendió a los perros, además ya hemos dicho de la poda de ramas que consta sólo realizada en una ocasión. El carácter ocasional, indeterminado e impreciso de dichas actuaciones del demandante, no permite concluir que exista una prestación laboral por parte del actor para los citados dueños de la finca; en especial, si tenemos en cuenta que -como la propia parte reconoce en su recurso-existía una relación de vecindad, y que no consta ni sometimiento a horario, ni instrucciones claras a tal efecto -más allá de que se le ' encomendó' el corte de las ramas de un árbol al tiempo que ocurrió el accidente-. A la vista de ello, el magistrado de instancia parece concluir que tales actuaciones esporádicas e indeterminadas en cuantía y fechas, y en la concreta prestación realizada -más allá de la poda de una ramas de un árbol el día 16 de noviembre de 2017-, quedarían fuera del marco de una relación laboral, y se englobarían, a diferencia de lo que entendió la Inspección de Trabajo, en un 'favor puntual' -fundamento jurídico primero-. Lo que entendemos que tendría acogida en el art. 1.3 d) ET , esto es, dentro de los trabajos realizados ' a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.'....'

Y en el recurso de suplicación RSU -2239/2020 en sentencia de fecha 26 de noviembre do 2020 en procedimiento ordinario nº 64/2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, procedimiento seguido entre don Artemio como demandante y Comercial Pernas S.L., Benigno e Otilia como demandados, resolvimos:

'......No consta que exista un funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del pretendido grupo, puesto que en esencia no ha resultado acreditado que la parte actora prestara servicios para las personas físicas codemandadas -D. Benigno y Dª. Otilia-. A este respecto, el magistrado de instancia ha valorado toda la prueba practicada, para concluir que no se ha acreditado suficientemente la realización por el actor de una prestación de servicios de mantenimiento en la finca de las citadas personas físicas. El magistrado señala que las afirmaciones existentes a tal efecto son imprecisas en cuanto a las fechas u otros datos, y que 'fuera de un día concreto'-entendemos el día que ocurrió el accidente relatado en el hecho probado ...-no constaque realizase tales tareas. A lo sumo, podría concluirse según señala sentencia que más allá de ese único día en que podó un árbol, en ocasiones no determinadas en su cuantía, pero sin habitualidad o continuidad, cuidó de las gallinas o atendió a los perros, además ya hemos dicho de la poda de ramas que consta sólo realizada en una ocasión. El carácter ocasional, indeterminado e impreciso de dichas actuaciones del demandante, no permite concluir que exista una prestación laboral por parte del actor para los citados dueños de la finca; en especial, si tenemos en cuenta que -como la propia parte reconoce en su recurso-existía una relación de vecindad, y que no consta ni sometimiento a horario, ni instrucciones claras a tal efecto -más allá de que se le 'encomendó' el corte de las ramas de un árbol al tiempo que ocurrió el accidente-. A la vista de ello, el magistrado de instancia parece concluir que tales actuaciones esporádicas e indeterminadas en cuantía y fechas, y en la concreta prestación realizada -más allá de la poda de una ramas de un árbol el día 16 de noviembre de 2017-, quedarían fuera del marco de una relación laboral, y se englobarían, a diferencia de lo que entendió la Inspección de Trabajo, en un 'favor puntual' -fundamento jurídico primero-. Loque entendemos que tendría acogida en el art. 1.3 d) ET , esto es, dentro de los trabajos realizados 'a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.'

2º) En segundo lugar, se alega infracción del art. 43 ET , ante la existencia de una cesión ilegal de trabajadores por parte de Comercial Pernas SL en favor de D. Benigno y Dª. Otilia. Se argumenta que de los hechos tenidos por probados con las adiciones realizadas, cabe concluir que existía tal cesión ilegal. Se señala que el trabajador nunca realizó las tareas de mozo en las instalaciones de la sociedad, tratándose de un contrato simulado. Se indica que el trabajador hacía tareas de jardinería en la finca de los codemandados. Por lo que se trataría de una mera puesta a disposición de mano de obra por parte de la sociedad y a favor de la personas físicas codemandadas .Los impugnantes se oponen a la estimación del motivo de recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida. Se desestima el citado motivo de recurso.........'

'.......Según ya expusimos más arriba, y tal y como concluyó el magistrado de instancia, no existen elementos para entender que exista una prestación de servicios del actor en favor de las personas físicas codemandadas, consistente en funciones de mantenimiento de la finca de aquéllos. Tampoco consta que exista retribución alguna a cargo de tales personas físicas, ni tampoco la nota de dependencia, propia de toda relación laboral con los arts. 1.1 y 8.1 ET . En tal sentido, no consta una prestación de servicios sometida al ámbito de organización y dirección de los codemandados D. Benigno y Dª. Otilia. Y, como ya explicamos más arriba, las puntuales actuaciones que el actor prestó en la finca de tales codemandados, pueden englobarse en actuaciones de buena vecindad, excluidas de una relación laboral .Por otro lado, no se han introducido modificaciones de hechos probados que permitan concluir que existió una mera puesta a disposición del demandante como trabajador por parte de la sociedad codemandada y a favor de las citadas personas físicas. En tal sentido, señala la parte recurrente que el actor no prestaba servicios como mozo para la sociedad, pero el magistrado -aunque expresa que podrían existir dudas sobre tal aspecto-no concluye que no existiera tal prestación de servicios, ni introduce extremos en los hechos probados de los que pueda concluirse que tal prestación no haya sido real y efectiva. Por lo demás, el resto de supuestos que refiere el art. 43 ET , esto es, que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. No pueden aplicarse a la sociedad demandada, en tanto no ha sido alegado que tal sociedad no se trate de una empresa real, ni existen elementos en los hechos probados que permitan alcanzar tal conclusión....'

A la vista de lo expuesto consideramos con el juzgador de instancia, que cabe apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada, respecto del procedimiento citado recurso de suplicación RSU -2239/2020, sentencia de fecha 26 de noviembre do 2020, y no respecto de las sentencias dictadas el 1 de octubre de 2019 en los procedimientos ordinarios 59/2019 ( nº 237/2019) y 63/2019 ( nº 234/2019), seguidos en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo, entre la Tesorería General de la Seguridad Social y Don Benigno y Don Artemio, en las que se anuló el alta de oficio. Por cuanto la competencia para la calificación de la relación laboral es de la jurisdicción social, y la cuestión sobre la naturaleza jurídica de la relación laboral ha quedado resuelta en el procedimiento de cesión ilegal, en el que se concluyó que no consta una prestación de servicios sometida al ámbito de organización y dirección de los codemandados D. Benigno y Dª. Otilia. Y que las puntuales actuaciones que el Don Artemio prestó en la finca de tales codemandados, pueden englobarse en actuaciones de buena vecindad, excluidas de una relación laboral.

Por todo ello, se está en el caso de estimar que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme citada vincula a este tribunal en este proceso pues el anterior constituye antecedente lógico de lo que es su objeto, lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes D. Benigno y Dª. Otilia. Y Don Artemio, actúa en este proceso como elemento condicionante o prejudicial, que nos vincula a lo ya fallado.

TERCERO: Alega también el recurrente como motivo de nulidad, infracción de los artículos 120.3 CE, 248.3 de la LOPJ y 97.2 de la LRJS. En estricta relación con lo anterior, siendo contrario a derecho apreciar efecto de cosa juzgada positiva en este proceso respecto al proceso de cesión ilegal, y no apreciándola respecto a la impugnación del alta de oficio, se produce en la sentencia recurrida una causa de nulidad por cuanto considera que la declaración de hechos probados es claramente incompleta. Y asimismo se interesa la nulidad de la sentencia de 24 de marzo de 2021 objeto de recurso, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, integrado, de acuerdo con el artículo 24.2 de la CE, entre otros, por el de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Alegando que en este caso, que la improcedente apreciación del efecto positivo de cosa juzgada motivó la ausencia de práctica de más prueba que la documental, sin que se hubiera practicado interrogatorio de parte (a pesar de ser admitido) y las testificales propuestas.

A la vista de lo resuelto en anteriores fundamentos de derecho, es evidente que apreciado el efecto positivo de la cosa juzgado respecto del procedimiento de cesión ilegal ya anteriormente explicitado, no se vulnero ningún derecho fundamental por parte del juzgador de instancia, al no practicar el interrogatorio y las testificales sobre una cuestión ya resuelta, como lo era la naturaleza jurídica de la relación existente entre don Artemio y Benigno e Otilia, que se calificó de puntuales actuaciones de buena vecindad, excluidas de una relación laboral.

CUARTO: Al amparo del artículo 193 letra b) respecto a la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ añadiendo un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

'En fecha 1 de octubre de 2019 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Vigo dictó sentencias, ahora firmes, en el seno del procedimiento ordinario 59/2019, entre Don Benigno como demandante y la Tesorería General de la Seguridad Social como demandado; y del procedimiento ordinario 63/2019 entre Don Artemio como demandante y la Tesorería General de la Seguridad Social como demandado

En ambos procedimientos los demandantes pretendían anular la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 24 de octubre de 2018, que desestimó la alzada presentada frente a la de 9 de agosto de 2018 que acordó el alta de oficio de Artemio, con modificación de su encuadramiento anterior, en el sistema especial para empleados de hogar, desde el 6 de diciembre de 2013, considerando como su empleador a Benigno, pretensiones que fueron estimadas. La sentencia dictada en el procedimiento ordinario 63/2019 precisa en su fundamento de derecho primero, lo siguiente, también reproducido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 59/2019: 'Y la realidad de los hechos es que el recurrente era el jardinero de Benigno y su esposa, Otilia, el encargado de realizar las tareas de mantenimiento exterior de la finca que este matrimonio posee en Gondomar. Recibiendo las órdenes o instrucciones sobre la tarea a realizar directamente de Benigno y su esposa, Otilia, pero sin integrarse en la plantilla de 'Comercial Pernas, S.L.'. Esas tareas de mantenimiento que integraban el contenido de la prestación de servicios del recurrente, eran de naturaleza variada, esencialmente vinculadas a la jardinería, pero también incluían labores como atender animales en la finca, la recepción de paquetes, o en general, abrir la finca cuando fuese necesario. Consideramos también acreditado que la finca de Gondomar en la que desempeñaba sus servicios el recurrente, no constituye el lugar de la residencia habitual de Benigno y su esposa, Otilia, que al parecer, sería en Vigo. Esta finca de Gondomar, constituirá una especie de segunda residencia, o residencia de fin de semana, o de veraneo. También se puede considerar acreditado que el actor no ha desempeñado tareas de limpieza, servicio u otras en el interior de la vivienda de la finca de Gondomar.'

Se ampara en las Sentencias del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo de 1 de octubre de 2019 dictadas en los procedimientos ordinarios 59/2019 y 63/2019, acompañadas con la demanda.

Tal pretensión se rechaza. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS-, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio. Lo que ocurre en el caso ahora contemplado al constar las sentencias en autos.

QUINTO: Finalmente al amparo de lo dispuesto por el artículo 193.c) de la LRJS la TGSS y el recurrente alegan infracción de normas sustantivas, en concreto el artículo 222. 4 LEC. Por indebida apreciación del efecto positivo de ola cosa juzgada. Art artículos 6 y 7 del Código Civil; art. 1.4º del RD 1620/2011, de 14 de noviembre por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. de los artículos 1.1, 1.3 d) y 8.1 del Estatuto de los trabajadores; 151.8 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social; artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social; así como la jurisprudencia relativa a la presunción de laboralidad y los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia y buena vecindad ( STS 26 de octubre de 1987; STS (Contencioso) de 18 de abril de 1990).

La cuestión relativa a la infracción por indebida apreciación del efecto positivo de la cosa juzgada ha quedado resuelta en anteriores fundamentos de derecho a los que nos remitimos.

'....Por otra parte la sentencia de instancia, resolvió: En primeiro lugar, no informe consta que unha empresa de xardinería, Casaplanta, realizaba tarefas de mantemento dúas veces ó ano na finca propiedade da familia Benigno Sofía en Gondomar, pero as referencias que se fan a don Artemio o son por manifestacións de traballadores de Casaplanta que adoecen de calquera concreción en canto a datas, frecuencias ou extensión dos presuntos traballos que realizaba don Artemio.Do mesmo xeito, das declaracións da filla do codemandado don Benigno e das do propio traballador don Artemio á Inspección de Traballo pódese concluír que don Artemio en ocasións coidaba das galiñas ou doscans e, coma aconteceu o día do accidente, realizaba algunha poda, pero todo elo, como razoa o propio TSXG de xeito puntual: 'No consta que exista un funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del pretendido grupo, puesto que en esencia no ha resultado acreditado que la parte actora prestara servicios para las personas físicas codemandadas -D. Luciano y Dª. María Milagros-. A este respecto, el magistrado de instancia ha valorado toda la prueba practicada, para concluir que no se ha acreditado suficientemente la realización por el actor de una prestación de servicios de mantenimiento en la finca de las citadas personas físicas. El magistrado señala que las afirmaciones existentes a tal efecto son imprecisas en cuanto a las fechas u otros datos, y que ' fuera de un día concreto'-entendemos el día que ocurrió el accidente relatado en el hecho probado ...-no consta que realizase tales tareas. A lo sumo, podría concluirse según señala sentencia que más allá de ese único día en que podó unárbol, en ocasiones no determinadas en su cuantía, pero sin habitualidad o continuidad, cuidó de las gallinas o atendió a los perros, además ya hemos dicho de la poda de ramas que consta sólo realizada en una ocasión. El carácter ocasional, indeterminado e impreciso de dichas actuaciones del demandante, no permite concluir que exista una prestación laboral por parte del actor para los citados dueños de la finca; en especial, si tenemos en cuenta que -como la propia parte reconoce en su recurso-existía unarelación de vecindad, y que no consta ni sometimiento a horario, ni instrucciones claras a tal efecto -más allá de que se le ' encomendó' el corte de las ramas de un árbol al tiempo que ocurrió el accidente-. A la vista de ello, el magistrado de instancia parece concluir que tales actuaciones esporádicas e indeterminadas en cuantía y fechas, y en la concreta prestación realizada -más allá de la poda de una ramas de un árbol el día 16 de noviembre de 2017-, quedarían fuera del marco de una relación laboral, y se englobarían, a diferencia de lo que entendió la Inspección de Trabajo, en un 'favor puntual' -fundamento jurídico primero-. Lo que entendemos que tendría acogida en el art. 1.3 d) ET, esto es, dentro de los trabajos realizados 'a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.'

Xa que logo, non constando outros datos no expediente administrativo (lembremos o contido do artigo 72 da Lei Reguladora da Xurisdición Social: 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'), non podemos deixar de concluír, coma fai o Tribunal Superior, que do Informe da Inspección non se seguen os elementos que conforman unha relación laboral especial de servizo do fogar familiar...'

Y siendo que en esencia el planteamiento de las infracciones jurídicas pretendidas se halla en intima conexión con la cuestión con la apreciación de efecto positivo de cosa juzgada, y lo resuelto por este TSJ en procedimiento anterior, a la vista de lo que contiene la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, estimamos que tampoco se dan las infraccione jurídicas que se alegan y que en consecuencia procede desestimar los recursos de suplicación interpuestos.

Al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la TGSS y por la representación procesal de Don Artemio, contra la sentencia de fecha 24 de marzo do 2021, dictada por el Juzgado de lo Social núm.6 de Vigo, en autos 456/2019, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.