Sentencia Social Nº 2466/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 5200/2004 de 18 de Marzo de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

mm

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 18 de marzo de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2466/2005

En el recurso de suplicación interpuesto por Crosselling S.A. y Margarita frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 6 de febrero de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 317/2003 y siendo recurrido/a CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN .

Antecedentes

PRIMERO.- En el citado Juzgado de lo Social tuvo entrada demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que con absolución de CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA al apreciar la excepción por la misma alegada de falta de legitimación pasiva, estimo la demanda de Margarita en reclamación por DESPIDO contra CROSSELLING, S.A. en su pretensión subsidiaria, desestimando la pretensión principal y por ello declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora de la empresa CROSSELLING, S.A. de fecha de efectos de 13.3.03, debiendo la empresa demandada estar y pasar por tal declaración y conforme a ello debo condenar a la misma, a su opción, que deberá verificar en el plazo de CINCO días desde la notificación de la sentencia en forma expresa entendiéndose de no hacerlo así que opta por la readmisión, a que readmita a la actora en las mismas condiciones y circunstancias existentes en el momento anterior al despido o le indemnice en la cantidad de 9.285,63 euros (30,57 euros/día 45 días x 6,75 años (o 6a, 9m y 3d -2463/365dias-), con el abono en ambos casos de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 30,57 euros/día.

En el caso de que la opción lo sea por la indemnización deberá tenerse en cuenta lo ya percibido por la actora de la empresa por el despido objetivo que consta acreditado en autos y expresado en el relato de hechos de la presente."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Margarita DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de CROSSELLING, S.A. con la categoría profesional de gestora comercial.

La actora suscribió con Crosselling, S.A. contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo completo en fecha 19.4.01.

2.- on anterioridad a 19.4.01, en fecha 10 de junio de 1996 Crosselling, S.A. y Margarita habían formalizado en base a la ley 12/1992 de 27 de mayo contrato de agencia con efectos de ese mismo día y cuyo objeto era "la realización por parte del Agente de la actividad de mediación y promoción para la venta y comercialización de los productos y servicios que se reseñan en los correspondientes anexos o listas de precios vigentes en cada momento.

En fecha 27 de octubre de 2000 la actora y Crosselling, S.A. firmaron contrato por el que Crosselling, S.A. manifestaba haber ampliado su ámbito de actividad comercial dedicándose también a la venta de telefonía móvil y ofreciendo a la actora la posibilidad de promocionar y mediar en la venta de tal producto que se especificaba en el anexo a tal acuerdo y aceptando la actoa a ello a partir de esa fecha simultaneándola con la comercial que de otros productos ya realizaba.

En fecha 30 de septiembre de 1996 Crosselling, S.A. y Margarita , formalizaron en base a la Ley 12/1992 de 27 de mayo, y Ley 33/1984 de 2 de agosto contrato de subagencia de seguros, el primero especificando que Crosselling, S.A. tenía suscrito contrato de Agencia de seguros con VIDACAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y el segundo especificando que Crosselling, S.A. tenía suscrito contrato de Agencia de seguros con SEGURCAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS. En uno y otro contrato se hacían constar en anexo 1 de los productos a promover y comisiones a percibir por ellos. Se dan por reproducidos aquí el contenido de dichos anexos al constar incorporados a autos como doc. 10 y 11 de la demandada Crosselling, S.A.

3.- El salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias de la actora es 944,06 euros calculado en promedio de lo percibido de febrero de 2003 a marzo de 2002 (12 meses completos anteriores al despido). Quedando limitado a los efectos de la presente demanda, en congruencia con lo señalado en la demanda, a 917 euros brutos mensuales.

4.- Por carta fechada a 13 de marzo de 2003 por la empresa Crosselling, S.A. se comunicó a la trabajadora la rescisión de su contrato de trabajo con efectos de esa misma fecha haciéndose constar en la misma: "Los motivos de la extinción hacen referencia a bajo rendimiento acogiéndose al art. 9 del Convenio Colectivo vigente de la empresa y también según lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores".

En dicha misiva se informaba que se ponía a disposición de la trabajadora el finiquito correspondiente e indenización.

Consta transferencia interna/abonament en la cuenta de la trabajadora en la Caixa de fecha 13.3.03 a favor de la misma por importe de 1.947,98 E, desglosándose: 258,36 E nómina de marzo 2003, 1.086,58 E indem. 20 días despido objetivo, 603,04 E preaviso no concedido.

5.- El Primer convenio colectivo de trabajo de la empresa Crosselling, s.a. PARA LOS AÑOS 2002-2004 EN SU ARTÍCULO 9 SEÑALA EN SU APARTADO B) párrafo 3 que "en el caso de no obtener el resultado exigido (rentabilidad mínima exigida para el personal comercial: resultado del Valor actual neto de las ventas resultantes de las operaciones realizada surante los últimos 12 meses por el trabajador en concreto menos costes de retribución total, seguridad social a cargo de la empresa y otros que se imputen, deberá ser igual o superiro a 6.000 euros -segun el párrafo 2 de ese mismo artículo y apartado), facultara a la empresa para peoceder a la extinción del contrato por causas objetivas, en aplicación del art. 52 del E.T. siguiendo los requisitos establecidos en el artículo 53 del mismo. Todo ello sin obstar a la alicación de la causa e) del art. 54.1 cuando la no consecución del resultado exigido pueda imputarse a la voluntad del trabajador." En el mismo convenio en su clausula transitoria sexta referida a la aplicación transitoria del artículo 9º apartado b) se señala "hasta el 31 de agosto de 2003, se establecen dos únicos momentos en que la empresa estará facultada para proceder a la extinción del contrato por causas objetivas en aplicación de la fórmula que se establece en el artículo 9º. Estos son: A 31 de enero de 2003...y a 31 de mayo de 2003" En ambos momentos se especifica que para la aplicación de la formula prevista en el dicho artículo se consederaran en vez de los doce últimos meses, los cinco últimos meses, y el resultado en lugar de igual o superior a 6.000E, igual o superior a 2.500E en el primero y se consideraran en vez de los doce últimos meses, los ocho últimos meses, y el resultado en lugar de igual o superior a 6.000E igual o superior a 4000E en el segundo.

A partir de 31.8.2003 se aplicará la fórmula tal y como establece el art. 9b).

6.- La actora permaneció en situación de IT desde 5 de febrero de 2002 hasta 6 de agosto de 2002.

7.- En el año 2002 y hasta marzo de 2003 constan operaciones facturadas con liquidación de comisiones en las siguientes oficinas de La Caixa: oficina 715 de forma mayoritaria, pero también oficina 313, oficina 667, oficina 3374, oficina 87, oficina 328.

8.- En fecha 13 de junio de 2001 fruto de un pacto laboral de la empresa y el sindicato CCOO en relación, entre otros extremos a: 1.- iniciar trabajos para desarrollar convenio colectivo propio a partir de enero de 2002, 2.- que el personal que forma parte actualmente de la plantilla de la línea financiera de Crosseling tendrá contrato indefinido a tiempo completo, 3.- se establece por categorías un salario anual garantizado prorrateado en 12 mensualidades con establecimiento de una percepción admisional de retribución variable en función de las comisiones generadas por la actividad de venta del vendedor a partir de haber conseguido devengar una cifra superior, en términos anuales, a su salario garantizado, 4.- en caso de despido declarado improcedente y para aquellos empleados de la línea financiera de Crosselling con vinculación previa a la nueva relación laboral se les garantizará un complmento en concepto de compensación por los servicios pasados, adicional a la indemnización legal por su relación labotal que será la cantidad resultante de aplicar 45 días por año de servicio a la media de las retribuciones totales percibidas en los últimos cinco años de relación con la empresa.

9.- En virtud de la aplicación del pacto de 13.6.01 la empresa comunicó a la actora que desde 1.10.01 su clasificación profesional sería nivel D salario mínimo garantizado anual de 1.842,994 a abonar en 16,5 pagas al año (12 ordinarias y 4 extraordinarias( señalándose que igualmente percibiría una retribución variable en función de las comisiones generadas por su actividad de venta siempre y cuando se devengue cifra superior al salario garantizado en términos anuales.

10.- En fecha 17.1.02 por el Juzgado Social nú. 16 de Barcelona se desestimó demanda en reconocimiento de derecho por cesión ilegal de trabajadores interpuesta por consolación Diaz manso, Montserrat Mañas Casado, Susana Manero Teruel, y Ana Pera Jiménez contra La Caixa y Croseling, S.A. y Fondo de garantia salarial. Dicha sentencia fue confirmada por el TSJ de Catalunya en sentencia de fecha 27 de febrero de 2003 al resolver el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora.

Por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona en fecha 21 de febrero de 2003 se dictó sentencia desestimando la pretensión de reconocimiento de derecho por cesión ilegal de trabajadores instada por Ana María Cara Verdejo contra La Caixa y Crosselling S.A..

11.- Por la inspección de Trabajo se levantó acta de infracción 921/01 y 920/01 en relación a las empresas Crosselling, S.A. y La Caixa respectivamente. Ambas empresas ejerciendo su derecho a presentar escrito de descargo, así lo hicieron. Por resolución del conseler de treball de 26.7.01 y para resolver el debate sobre si los hechos que constan en el acta de infracción son sonstitutivos de cesión ilegal de trabajadores, se terminó decidiendo no imponer la sanción propuesta en las actas 920/01 y 921/01 a las mencionadas empresas por no haberse acreditado la existencia de infracción. No costa relacionada en dichas actas la actora.

Pende recurso contencioso administrativo contra la resolución del conseller en relación a esas actas de infracción.

Por resolucion de fecha 3 de abril de 2003 de la D.T. de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se estimó recurso de alzada y anulo la resolución que elevó a definitivas las actas de liquidación 775/02 a 778/02 y acta de infracción 2306/02.

12.- En fecha 1.12.94 consta suscrito contrato entre la Caixa y Crosselling S.A. estipulándose que Crosselling, S.A. cuyo objeto social comprende, entre otras, la posibilidad de prestar servicios para actividades relativas al lanzamiento, promoción, informacióny asesoramiento en la comercialización de productos y servicios, disponiendo para tal efecto de una intensa red de personal especializado, promoverá y facilitará cuantas actividades sean precisas para el lanzamiento, información, formación y asesoramiento en la Area de banca Electrónica de la Caixa, poniendo a disposición de ésta la red de personal especializado del que dispone. Se pacta y estipula que dicho personal será dirigido y supervisado en todo momento por una coordinadora de Crosselling, S.A., estando la misma a las órdenes del responsable del Area de banca Electrónica de la Caixa que defina las prioridades que estime en cada momento.

En dicho contrato se estipula expresamente que Crosselling, S.A. no actuará en nombre de La Caixa para suscribir contratos en su nombre o representación o que obligue a la Caixa con tercero.

Se pacta así mismo que para cumplir su objetivo podrá Crosselling, S.A. utilizar la marca gráfica de la Caixa y la utilización de nombre de la Caixa con su conformidad previa expresada por escrito.

Se estipula que será la Caixa euien facilitará a Crosselling, S.A. la información necesaria para llevar a cabo su cometido.

Ese contrato entraba en vigor el 1 de enero de 1995.

13.- En fecha 12 de mayo de 2000 La Caixa y Crosselling, S.A. suscribieron contrato de representación en el ámbito del mercado de valores.

En fecha 1 de junio de 2000 la Caixa y Crosselling, S.A. suscribieron convenio de colaboración para la prestación por parte de Crosselling, S.A. de servicios en materia de asesoramiento, difusión, información y ejecución de acciones comerciales en relación a los siguientes servicios y productos comercializados por la caisa; tarjetas de débito, de crédito, oro y prestigio, privadas, monedero, actuaciones en TPV,s, línea abierta, domiciliaciones de nóminas y pensiones, depósitos a la vista, depósitos a plazao, operaciones de crédito, actuaciones en Finiconsum, domiciliaciones PAC, sin que en ningún caso Crosselling, S.A. tenga la consideración de agente de la Caixa, por lo que los contratos se perfeccionaran directamente entre cliente y la Caixa en las dependencias de la entidad, absteniéndose crosselling,s.a. de invocar cualquier tipo de representación con la Caixa. Este convenio sustituía al hasta ese momento vigente de fecha 1 de enero de 1995 que quedó resuelto de común acuerdo entre las partes.

14.- En la circular 5.368 de La Caixa, tema 22, expresamente se recuerda por La Caixa que los empleados de Crosselling, S.A. no deben recibir ordenes ni instrucciones de los responsables de las oficinas ni se debe recurrir a los mismos para realizar tareas propias de la oficina, ni traspasarles operaciones gestionadas por las oficinas, ni, en consecuencia los empleados de Crosselling,S.A. pueden acceder a los espacios de trabajo de las oficinas de la Caixa ni hacer uso de sus medios de trabajo (terminales, máquinas, teléfonos...).

15.- La actora ha percibido en la empresa las siguientes retribuciones en los años que a continuación se relacionan: año 1996 573.851.-ptas, año 1997 796.435.-ptas. año 1998 1.615.483.- ptas, año 1999 2.122.593.-ptas., año 2000 2.624.604.-ptas.

16.- A la actora desde 10.6.96 y durante los años 1997, 1998, 1999, 2000 y hasta marzo de 2001 se le han venido realizando liquidaciones por comisiones de las ventas de productos verificados en distintas oficinas de La Caixa.

Desde 19.4.01 la actora percibía nómina en los que se contabilizaban los conceptos salario base y comisiones. Respecto a estas últimas conforme a las operaciones facturadas y relacionadas por ventas de peoductos verificados en las distintas oficinas de la Caixa, sin que en relación a la descripción de los productos exista sustancias variación entre los relacionados en las liquidaciones hasta marzo de 2001 y los relacionados desde abril de 2001.

17.- Desde septiembre de 2002 en Crosselling, S.A. la retribución de las comisiones varió estableciéndose un sistema de puntos por operiación/producto vendido en lugar de porcentajes.

18.- Crosselling, S.A. tiene organizado su personal de forma que los gestores/vendedores con los jefes de equipo y también se imparten cursos para formación del personal.

Los Jefes de equipo controlaban que por los gestores de Crosselling, S.A. se cumpliera el horario, se acudiera a trabajar, supervisaban la producción del gestor y controlaban la facturación para la coordinadora.

19.- La actora acudía por las mañanas a la oficina de la Caixa 715 de Terrassa aproximadamente sobre las 10.00 horas y hasta las 15.00 horas donde disponía de una mesa de trabajo que en un principio tuvo teléfono que luego se suprimió, y donde atendía sus visitas siendo crosselling, S.A. quien facilitaba a la actora el listado de posibles clientes para verificar las llamadas. Con anterioridad este listado si había sido facilitado por la propia oficina. la actora no tenía acceso al termina de La Caixa.

El horario de la oficina de la Caixa es de 8.00 horas a 15.00 horas.

20.- La actora no solicitaba sus vacaciones junto con los empleados de la oficina, sino que directamente se las concedía Crosselling, s.a..

21.- El director de la oficina correspondiente de La Caixa debía visar/confirmar la verificación de la venta del producto por el gestor de Crosselling, S.A.

22.- Desde marzo de 2001 a junio de 2003 consta que 313 trabajadores causaron baja en la empresa en todas las categorías de la misma y por motivos diversos (baja voluntaria, extinción contrato, despido finalización contrato, no speración periodo de pureba despido por causas objetivas, agotamiento 18 meses I.T., finalización campaña) En concreto en el año 2003, hasta junio, constan 86 bajas de las que los despidos por causas objetivas han sido 13 con el de la actora, los despidos 23 y despidos discplinarios 3, bajas vluntarias 25, no superación periodo e pureba 6, finalizados contrato 4 traspado a ampressa grupo 1, agoramiento 18 emese I.T. 1.

En el año 2003, hast ajunio, constan 62 de trabajadores en Crosselling, S.A.

23.- Crosselling, S.A. a 31 de diciembre 2002 tenía en plantilla 548 trabajadores contabilizados en toda la geografía española, de ellos 7 son directores, 33 administrativos, 3 post-venta, 15 coordinadoras, 31 jeses de equipo, 342 gestores comerciales, 113 colaboradores y 4 responsables de departamento, y se reparten 48 en servicios centrales, 313, en red línea financiera, 183 en telecomunicaciones y 4 en la red línea energia.

24.- La actora intentó conciliación previa en el SCI. Del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya y se celebró acto de onciliación con el resultado que obra en autos."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia cuyo fallo acabamos de transcribir se alzan en suplicación, tanto la trabajadora demandante, como la parte demandada que ha sido condenada.

La primera, pretende que el despido se declare nulo y que se aprecie la existencia de cesión ilegal, condenando, en consecuencia, ambas codemandadas de forma solidaria a las consecuencias de la declaración que postula.

A su vez, la parte condenada insta la revocación de la sentencia del Juzgado y que se declare la procedencia del despido.

Conviene tener presente que la extinción del contrato que se impugna en le demanda se acoge a una causa objetiva, y, por tanto, hace necesario analizar la concurrencia de los supuestos subsumidos y regulados en los arts. 52 y 53 del Estatuto de los trabajadores, por ello la Sala entiende que se debe de analizar en primer lugar aquellos motivos el recurso de la parte trabajadora que tienden a lograr la nulidad del despido dado que esa calificación se basa en un incumplimiento de los requisitos formales a los que se somete la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas.

En relación con esta cuestión, la demandante formula un motivo (el último del recurso) amparado en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, por el que denuncia la infracción del art. 53.4 del Estatuto de los trabajadores, en relación con apartado 1 a) del mismo y el art. 122.2 a) de la ley procesal citada.

Se aducen, respecto de la comunicación escrita del despido, dos defectos distintos: de un lado, la falta de concreción de la misma; de otro, la ineficacia de la causa para provocar la resolución del contrato de trabajo por decisión empresarial.

El análisis el contenido de la carta de despido no hace recordar el que ha sido nuestro criterio sobre la obligación que recae sobre la empresa en dicho trámite de comunicación escrita de «expresar la causa» de su decisión como exige el art. 53.11 a) del Estatuto de los Trabajadores. Al respecto entendimos que tan sólo se cumple con la citada obligación legal mediante especificación de los «hechos» que conforman la causa extintiva, condición necesaria para que el trabajador pueda ejercer con garantías el derecho a reclamar contra la decisión empresarial.

Como indicábamos en nuestras sentencias de 6 de junio (Rollo 1727/20001) y 18 de abril de 2002 (Rollo 5313/2001), recordando otras anteriores, "la «ratio» del precepto es semejante a la información que, también con suficiente plenitud, debe facilitarse al trabajador en caso de despido disciplinario; información que si cabe ha de ser aún más plena, pues en este último tipo de despidos, el trabajador ya conoce las imputaciones, en cuanto supuesto autor de los hechos, lo que no acaece en la extinción por causas objetivas, en principio, desconocidas por el trabajador en cuanto insitas en el ámbito funcional de la empresa y ajenas a su quehacer, por lo que esta exigencia de comunicación escrita al trabajador que contenga expresión suficiente de las causas que justifican la decisión empresarial, debe ser cumplida por el empleador incluyendo en dicha notificación los datos y elementos fácticos necesarios para que el despedido conozca suficientemente las razones esgrimidas para la amortización de su puesto de trabajo y pueda preparar adecuadamente su defensa y oposición a los argumentos de la empresa, no bastando para ello la mera repetición del tenor literal del art. 51.11 del Estatuto de los Trabajadores, o la simple y genérica alusión a las dificultades económicas que pudiere atravesar la empresa".

La exigencia legal persigue permitir al trabajador que impugna el despido conocer claramente las causas de la decisión empresarial y ello supone que el contenido de la carta no puede ser impreciso o generar dudas sobre las específicas circunstancias en las que se fundamenta.

El recurso insiste en la falta de concreción de la causa y, ciertamente, la misma es inadecuada para permitir a la trabajadora conocer los verdaderos motivos de la decisión.

Sucede, además, que la norma convencional a la que la empresa se acoge no contiene una verdadera causa de despido objetivo. Se aduce que lo que la norma convencional hace es precisar los parámetros por los que habría de considerarse que el trabajo incurre en una ineptitud sobrevenida, así se cuantifica el importe del trabajo realizado para determinar la existencia de causa justificativa de la extinción contractual. Sin embargo, lo que se está introduciendo un elemento de medición del rendimiento, ajeno a la capacidad o aptitud de trabajador, que sigue siendo la misma. La causa aducida no podría motivar el despido, salvo que se hubiera pactado una condición resolutoria expresa en el contrato de trabajo que partiera de un rendimiento mínimo exigible y la empresa pudiera acogerse a ella. Lo que la norma convencional no podía hacer era introducir causas de despido novedosas, ajenas al sistema tasado que utiliza el Estatuto de los trabajadores.

Todo ello nos ha de llevar a acoger esta primera pretensión del recurso de la trabajadora y a declarar la nulidad del despido con la consiguiente modificación del sentido del fallo de instancia, como después se verá.

SEGUNDO.- En relación a la pretensión de que se declare que existía cesión ilegal, la trabajadora pide la modificación del ordinal undécimo de los hechos que la sentencia declara probados.

Se pretende que se pormenorice el procedimiento seguido ante la Inspección de trabajo y la posterior impugnación en vía administrativa. Creemos que es una modificación carente de eficacia para la solución del litigio, pues, e n cualquier, caso queda constancia de que, finalmente, la autoridad laboral ha actuado en la forma que ya recoge la sentencia, hallándose pendiente de recurso contencioso administrativo el procedimiento en cuestión.

El motivo restante del recurso de la demandante se centra en la denuncia de infracción del art. 43 del Estatuto de los trabajadores, en relación con el art. 1 y 8.1 del mismo.

A falta de una definición legal en el propio art. 43 la doctrina jurisprudencial ha ido elaborando un concepto de cesión ilegal, que queda resumida en la sentencia del Tribunal Supremo de Sentencia de 14 de septiembre de 2001 que señalaba que "cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita."

Como indicaba la sitia de 16 de junio de 2003, se ha tenido que recurrir a "la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (Sentencia de 7 de marzo de 1988), el ejercicio de los poderes empresariales (Sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, ...).

Así se ha apreciado la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» (sentencia de 17 d enero de 1991).

Llevada toda esta doctrina al presente caso, destacamos que, según resulta de los hechos probados dieciocho a veinte de la sentencia, la actora no se hallaba incluida en el marco de organización y dirección de la Caixa, ni recibía órdenes, ni instrucciones de ésta, ni desarrollaba tareas similares o análogas a sus empleados, ni había en las tareas de asignadas a la demandante elementos de confusión con los propios de los empleados de las oficinas de La Caixa. Por el contrario, el control y la dirección de las funciones de la trabajadora se efectuaban, de modo semanal, por la empresa que ha sido condenada, sin que pueda afirmarse que se den los caracteres propios de la cesión ilegal, tal y como antes los hemos definido. (En el mismo sentido se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal puerperio de Justicia de Aragón en la sentencia de 19 de marzo de 1993). En este sentido hemos de coincidir con la juzgadora de instancia y rechazar la pretensión del recurso, que, por consiguiente, solamente estimamos en parte.

TERCERO.- Resta por dar respuesta al recurso de la empresa que, como antes hemos indicado solicita que se declare la procedencia del despido.

Es obvio que la apreciación de la nulidad del mismo ha de provocar el rechazo de esta pretensión, que se formula pidiendo, en primer lugar, la revisión de los hechos probados sexto, décimo, decimonoveno, vigésimo y vigésimo tercero.

Todos ellos inciden en la causa aducida para justificar el despido, sin embargo, el incumplimiento formal que la Sala ha apreciado hace imposible entrar ya a examinar la eventual eficacia de la causa alegada para fundamentar la extinción. Como hemos indicado la carta no permitiría conocer con claridad y precisión las circunstancias tenidas en cuenta para acudir a la vía extintiva y, por tanto, no podemos entrar a hacer valoraciones fácticas sobre los hechos que hubieran motivado un análisis de la justificación del despido.

Lo mismo cabe decir del primero de los motivos del recurso de la empresa acogido al apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en le que se denuncia infracción de los arts. 3 b), 52 y 53 del Estatuto de los trabajadores y del art. 9 y Disposición Transitoria Sexta del Convenio colectivo de la empresa, así como los arts. 3 y 1281 del Código Civil.

Como vemos se insiste en la procedencia del despido en atención a las cláusulas convencionales que permitirían acudir a la extinción contractual, mas entrar en el debate solo sería posible de darse un presupuesto previo como el del cumplimiento de los elementos formales imprescindibles para que el despido objetivo pueda ser calificable de procedente o imprudente.

CUARTO.- Por último, la demandada introduce un motivo de suplicación por el que ataca la consideración de la antigüedad de al trabajadora, aunque los argumentos del mismo no van seguidos de pretensión alguna en la súplica del recurso, puesto que se pide la revocación de la sentencia y la desestimación íntegra de la demanda y la declaración de procedencia del despido.

Es evidente que la determinación de la antigüedad no tiene aquí otra finalidad que la de establecer un parámetro para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. Indemnización que no procede en el caso de la nulidad del despido.

Sin embargo, dado que la procedencia del despido objetivo implica también el derecho del trabajador a percibir una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, hemos de analizar el tema que el recurso plantea y que no es otro que el de la exclusión del periodo de prestación de servicios aquel en que la relación entre las partes se desarrolló bajo la cobertura de un contrato de agencia.

Para la solución de esta cuestión hemos de partir de una evidente conclusión que resulta de los hechos probados de la sentencia consistente en que, aunque se produjeran algunas matizaciones a partir de 2001, la actora ha venido prestando para la demandada siempre el mismo tipo de tarea, sin que aportara infraestructura propia, dependiendo en todo momento de las órdenes e instrucciones que recibida de la misma y, por tanto, plenamente encuadrada en el ámbito de dirección y organización de la empresa.

La suscripción formal de un contrato de agencia no puede servir para enmascarar lo que era una relación laboral desde sus inicios, lo que queda evidenciado por la pervivencia del vínculo a lo largo del tiempo sin variación. Los cambios introducidos en el salario (a comisión o fijo) no alteran esa naturaleza laboral, como tampoco que no se acredite el exacto horario de la trabajadora en el periodo inicial. Lo decisivo es la falta de independencia de la misma para desarrollar la actividad.

Por ello hemos de coincidir plenamente con el criterio de la juzgadora de instancia cuando considera que la antigüedad de la trabajadora, a los efectos del despido, ha de computarse desde la fecha en que empezó a prestar servicios para la demandada, sin importar que se utilizara la forma externa de contrato de agencia.

Todo lo dicho nos lleva a desestimar el recurso de la empresa y a estimar en parte el de la trabajadora en el sentido de declarar la nulidad del despido, condenando a la empresa a la inmediata readmisión de la trabajadora, en las mismas condiciones anteriores al despido, debiendo la ésta reintegrar la indemnización percibida.

La desestimación del recurso de la empresa comporta la imposición de las costas causadas por su recurso, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la suma de 450 ¿, con pérdida de los depósitos dados para recurrir, debiendo darse a la consignación el destino legal.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Margarita y desestimando el de CROSSELLING, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Barcelona, dictada el 6 de febrero de 2004 en los autos nº 317/03, en los que también ha sido parte CAIXA D'ESTALVIS I DE PENSIONS DE BARCELONA, debemos revocar y revocamos en parte la misma, en el sentido de declarar nulo el despido 13 de marzo de 2003, condenando a CROSSELLING, S.A. a la inmediata readmisión de la trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido, debiendo la trabajadora reintegrar la indemnización percibida. Se imponen a CROSSELLING, S.A. las costas causadas por su recurso, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la suma de 450 ¿, con pérdida de los depósitos dados para recurrir, debiendo darse a la consignación el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.