Sentencia SOCIAL Nº 2468/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 910/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2468/17
ILTMO. SR. D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMA. SRA. D.RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 8 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 910/17 , interpuesto por Gumersindo contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 27 de junio de 2016 , en Autos núm. 125/14, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Gumersindo en reclamación de INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA, contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2016 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- El demandante don Gumersindo , mayor de edad, nacido el NUM000 -1966, titular del DNI núm. NUM001 , vecino de Granada, con un historial de valoración realizada por el EVO desde el año 1990, que obra al folio 33 de las actuaciones y se da íntegramente por reproducido. Se encuentra declarado en incapacidad permanente absoluta desde julio de 1991, como consecuencia de accidente de trabajo sufrido el 1 de abril de 1986 (20 años de edad) como consecuencia de haber le caído encima un palé de pescado, con resultado de fractura vertebral.

El actor, tras solicitud por agravamiento, le fue reconocido por resolución de 07-07-1997, de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, afecto de una discapacidad del 65%, conforme al detalle que figura en el dictamen del EVO, resultante de la siguiente valoración, por lo que se le concedió pensión de invalidez no contributiva.

El actor padecía: Trastorno de la afectividad por trastorno distímico de etiología.

Valoración psicológica del 44%.

Discapacidad del sistema osteoarticular por espondilolistesis de etiología.

Enfermedad del aparato digestivo por enfermedad de esófago de etiología.

Valoración médica del 25% Grado de discapacidad global 58% Factores sociales complementarios 7 puntos Grado de minusvalía del 65%.

Segundo: El actor presentó sucesivas solicitudes de RGM por agravamiento el 25-01-1999, 05-09-2006.

En resolución de 09-09-2007, de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, afecto de una discapacidad del 70%, conforme al detalle que figura en el dictamen del EVO, resultante de la siguiente valoración, por lo que se le concedió pensión de invalidez no contributiva.

El actor padecía: Trastorno de la afectividad por trastorno distímico de etiología.

Valoración psicológica del 44%.

Discapacidad del sistema osteoarticular por espondilolistesis de etiología.

Enfermedad del aparato digestivo por enfermedad de esófago de etiología.

Valoración médica del 16% Grado de discapacidad global 58% Factores sociales complementarios 12 puntos Grado de minusvalía del 70% Es independiente para las actividades de la vida diaria (AVD) y en el baremo de movilidad obtiene 0 puntos.

Se hace constar que se ha sufrido un error en la combinación de los porcentajes, ya que la combinación del 16% orgánico con 44% psicológico no sería un 58%, sino un 53%, más los 12 puntos de factores sociales serian un grado de minusvalía del 65%, similar a la valoración realizada en 1997.

Tercero. En resolución de fecha 14 de enero de 2013, de la Consejería demandada, y como consecuencia de resolver la revisión instada por el actor, acuerda desestimar la revisión de grado por agravamiento, manteniendo que se ha producido una mejoría y fijando el grado de discapacidad actual en un 45%.

El actor padece el siguiente: Diagnostico Enfermedad del aparato circulatorio por infarto de miocardio 25% Trastorno de la afectividad por trastorno distímico de etología psicogena 10% Discapacidad del sistema osteoarticular por espondilotistesis 10% Enfermedad del aparato digestivo por enfermedad del esófago 0% Discapacidad del sistema osteoarticular por osteoporosis etiología metabólica 0% Disminución de la agudeza visual por trombosis venosa etiología vascular 1% Sin discapacidad por migraña 0% Valoración discapacidad médica 33% Valoración discapacidad psicológica 10% Grado de discapacidad 40% Factores Sociales: Situación familiar 2 puntos Nivel cultural 3 puntos Recurso Econ.. 0 ' Situación S.L. 0 ' Situación Social 0 ' Total factores sociales 5 puntos.

Grado de discapacidad 45% El actor, no conforme con la anterior resolución, en fecha 28 de enero de 2013, presentó reclamación previa, siendo desestimada por resolución de fecha 24-04-2013. Posterior demanda, que turnada a esta mismo Juzgado de lo Social 6 en procedimiento seguido bajo el número 799/2013, se dictó sentencia el 13 de junio de 2014, desestimatoria de la pretensión actora. La indicada sentencia es firme, al haber sido desestimado por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora.

Cuarto. El actor con un historial largo en Salud Mental, por trastorno adaptativo con síntomas emocionales mixtos en relación con problemática familiar, económica y problemas osteomusculares y rasgos de personalidad ansiosa En la fecha del dictamen del EVO, presenta una mejoría psicológica, ya que él mismo refiere que está dado de alta en Salud mental desde hace varios años y sigue controles por su médico de familia. Se valora como persona con sintomatología ansioso-depresiva crónica con una discapacidad psicológica leve y un porcentaje de 10% definitivo.

Sigue revisiones en S. Neurología por el diagnóstico de 'cefalea crónica diaria de características fundamentalmente migrañosas, con un tratamiento de un comprimido de Zonisamida 100 en la cena y para el dolor paracetamol de 1 gr. Alternando con tramador o tonopan, según calendario de cefaleas. Ya no sigue revisiones en Salud Mental.

La mejoría a nivel social está también documentada. Es perceptor de prestación de Incapacidad permanente absoluta, con derecho a una pensión de 834,28 euros mensuales. Vive en casa de su propiedad, con condiciones aceptables de habitabilidad. Tiene hermanos con los que sostiene una buena relación, acude a la entrevista del EVO acompañado de una vecina. Por lo que se valora en 2 puntos la situación familiar y en 3 puntos la situación cultura.

Quinto. El 11 de febrero de 2016, tras revisión y exploración efectuada por el Médico Forense, se emite informe, del contenido siguiente: . Trastorno adaptativo con síntomas emocionales mixtos.

. Rasgos de personalidad paranoides ansiosos y con tendencia a la querulancia.

. Hipercolesterolemia.

. Dislipemia.

. Hiperuricemia.

. Hipertensión arterial con tratamiento farmacológico.

. FEVI limite inferior de la normalidad (FE normal).

.Cardiopatía isquémica crónica con IAM inferior en 2011 .Enfermedad coronaria de tres vasos conrevascularización completa (intervención coronaria percutánea con colocación de stent).

. Síndrome de Raynaud.

. Estenosis de uretra.

. Dermatitis seborreica perinasal.

. Psoriasis.

.Gastropatía crónica iatrogénica.

. Hernia de hiato grado I.

. Úlcera antral.

. Hipertensión Ocular.

. Exoforia por insuficiencia de convergencia en ambos ojos.

. Disminución de visión en ambos ojos.

. Glaucoma.

. Artralgias generalizadas.

. Fractura traumática de D8 ( a los 20 años).

. Listeis L5-S1.

. Cifosis dorsal con osteofitosis.

. Hiperlordosis lumbar.

. Sacro agudo.

. Talalgia en tratamiento con plantillas y separadores de silicona.

. Hallus valgus.

. Osteoporosis.

Dada la pluripatología del peritado y tras revisar la documentación médica, no se han objetivado empeoramientos significativos en la mayoría de las mismas desde la valoración del EVO de 2007. Salvo la aparición de una miocardiopatía isquémica con tratamiento quirúrgico (colocación de stent) y revascularización completa a fecha 22/09/2015.

Según documentación se ha constatado una mejoría significativa de su patología psicológica o psiquiátrica, sin revisiones por Salud Mental y tratamiento por su Médico de Cabecera.

Sexto. El actor solicita en su demanda, presentada en el Registro del Decanato de los Juzgados de Granada el 4 de febrero de 2014, por la que impugna resolución de 21 de noviembre de 2013, que se dicte sentencia, por la que se le reconozca el grado de minusvalía del 70% por entender que no se ha producido una mejoría de sus dolencias y se condene a la Consejería demandada a estar y pasar por ello y, consecuentemente el derecho a los beneficios de todo tipo que se deriven de tal pronunciamiento.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Gumersindo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS - Segundo.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho.

En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En su escrito de recurso la parte recurrente, por el contrario, no concreta en el motivo primero de su recurso el hecho probado cuya modificación se pretende, no se determina la específica redacción alternativa ni se fundamenta su petición en una prueba documental o pericial determinada, sino 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas', y añade un motivo segundo en el que indica la aplicación al presente caso del articulo 19 a) de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, así como la STS de 9.10.1995 , normativa y jurisprudencia ajena por completo a la pretendida revisión fáctica, y por ende, al supuesto de hecho objeto de la demanda, por cuanto dicha regulación va referida a los requisitos formales que han de concurrir para el reconocimiento de una prestación contributiva por incapacidad, y no a su pretensión de reconocimiento de un determinado grado de minusvalía.

Por todo ello, al no concurrir los requisitos expuestos, el motivo debe ser desestimado.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS - Tercero.- Se interpone recurso de suplicación por la parte actora## al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

Cuarto.- La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción, por inaplicación, del artículo 137.4 de la LGSS , 'relativo a la incapacidad permanente total, o subsidiariamente, para el supuesto de su desestimación, en su párrafo 3º, referente a la incapacidad permanente parcial.

De nuevo en el motivo que nos ocupa el recurrente fundamenta su pretensión, expuesta en el suplico de su recurso, de reconocimiento de un grado de discapacidad del 70 %, en una normativa y jurisprudencia que la aplica totalmente ajenas a la cuestión que nos ocupa, y así, argumenta que 'las secuelas y padecimientos que padece el trabajador son constitutivas de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo', lo que en modo alguno puede fundamentar de forma adecuada el motivo de censura jurídica alegado.

Al respecto, ésta Sala ha mantenido que la valoración de la minusvalía, se efectuara según baremación existente en el Anexo del Real Decreto en vigor en el momento de la solicitud, en éste caso 1971/99, de 23 de Diciembre, valoración que, en principio, corresponde realizar al Organismo público encargado reglamentariamente (EVO), debiendo aceptarse la misma por regla general, y sólo en el caso de que la parte que disienta de la misma aduzca y pruebe que las secuelas existentes tienen entidad suficiente para ser graduadas de forma superior a la realizada por el EVO puede propiciarse y admitirse la revocación de la resolución administrativa, prueba que ha de ser exhaustiva en el sentido de adveración de la existencia de cada una de las secuelas que se dicen padecidas y su respectiva valoración, individualización que debe alcanzar igualmente a los elementos complementarios aplicables en el supuesto controvertido; debiendo ser aceptados expresa e individualmente en los hechos probados, y nunca de forma global, por el Magistrado de instancia, ya que, de no ocurrir así, la mera afirmación de que las secuelas son diferentes a las determinadas por el Órgano especializado o la de que exceden en su cómputo total del porcentaje mínimo exigido no puede prevalecer frente al criterio de dicho Organismo técnico.

Aplicando la expuesta doctrina al caso que nos ocupa y partiendo del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida, debe concluirse que no consta acreditada la existencia de secuelas de carácter incapacitante no tenidas en cuenta en el expediente que nos ocupa, ni que se haya incurrido en error alguno en la valoración efectuada por el EVO de las lesiones objetivadas, no aportándose al respecto una concreta y desglosada valoración contradictoria, por lo que debe prevalecer, como se expone en la sentencia aportada, la efectuada por la Consejería demandada, lo que conduce a la desestimación del recurso que nos ocupa y a la confirmación de aquella.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Gumersindo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 27 de junio de 2016 , en Autos núm. 125/14, seguidos a instancia de Gumersindo , en reclamación de INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA, contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.910/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.910/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.