Sentencia SOCIAL Nº 2468/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1994/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02468/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0005604
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001994 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000934 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Victoria
ABOGADO/A: JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2468/18
En OVIEDO, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001994 /2018, formalizado por el Letrado D. José Ramón Ballesteros
Alonso , en nombre y representación de Victoria , contra la sentencia número 298 /2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000934 /2017, seguidos a instancia
de Victoria frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el
ILTMO. SR. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Victoria presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 298 /2018, de fecha dieciocho de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- La trabajadora nacida el NUM000 de 1962, afiliada a la Seguridad Social con el NUM001 , tiene como profesión habitual la de Ganadera.

2º- Solicitó la valoración de su estado que inició el expediente en el que se dictó resolución el 18 de octubre de 2017 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 8 de noviembre; interpuso la demanda el 22 de diciembre.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el cual consta en las actuaciones.

4º- Presenta escoliosis dorso-lumbar con discopatías múltiples a esos niveles y giba dorso-lumbar; la exploración mostró marcha sin alteraciones, giba derecha con marcado pliegue izquierdo y elevación del hombro de ese lado, movilidad cervical con limitación de inclinaciones a 20º, adecuada flexo-extensión y rotaciones, molestias mayores a la izquierda, rotaciones del tronco dolorosas a la izquierda, distancia dedos-suelo de 30cm, hombros y caderas libres, balance muscular de extremidades globalmente conservado, maniobras radiculares negativas.

5º-La base reguladora mensual es de 707,30€.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Victoria contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo al demandado de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Victoria formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, ganadera de profesión, afiliada al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado interesado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 % con arreglo a una base reguladora de 707,30 euros.



SEGUNDO.- Denuncia el letrado recurrente, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en los Arts. 193 y 194.1.b), 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y del Art. 12 de la OM de 15 de abril de 1969.

Considera que las lesiones que padece su patrocinada tal como aparecen descritas en el cuarto de los ordinales tienen la entidad y transcendencia suficiente como para impedirle realizar las fundamentales tareas de su profesión habida cuenta que, como pone de manifiesto el más reciente informe del Servicio de Traumatología, se le recomienda evitar levantar objetos pesados , lo que resulta inevitable en una profesión como la de referencia al ser consustancial a la misma los requerimientos de carga física y, en particular, de carga biomecánica de la columna cervical y dorso-lumbar de media/ alta intensidad.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas, en: escoliosis dorsolumbar con discopatías múltiples.

Partiendo del invariado relato fáctico, hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de total.

Efectivamente, la incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de ley General de la Seguridad Social - que , ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta.

El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, rec. : 4611/2010, en criterio que reiteran las de 3 de mayo y 2 de julio de 2.012): '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

En el supuesto considerado la recurrente, nacida en el año 1962, justifica una escoliosis que le fue diagnosticada a los 30 años. Una RNM de 2012 objetivo escoliosis D8-D11 izquierda de 43º y D12-L4 derecha de 60º, con discopatías lumbares y estenosis de canal.

Una RM dorsolumbar de 2017 valora la misma escoliosis, con discopatías lumbares y leve estenosis de canal.

En otras palabras, no se aprecia progresión respecto del estudio de 2012, fecha en la que esta Sala denegó a la actora la prestación que ahora reclama en atención a que 'la escoliosis con doble curvatura a nivel dorsal y lumbar es probablemente de origen congénito degenerativo, estando diagnosticada la actora de dicho padecimiento desde hace unos veinte-veinticinco años, con anterioridad a su afiliación a la Seguridad Social y al inicio de su relación de trabajo sin estar acreditada agravación alguna de la misma, y constando igualmente recogido en el informe médico de síntesis, que ha servido de apoyo a la Juzgadora de instancia para formar su convicción, una exploración de la demandante con el resultado de que la misma presenta una marcha normal, un hombro izquierdo discretamente más alto, pliegues del talle izquierdo más marcados, escápula algo más prominente, referencia de dolor al movilizar el raquis dorsolumbar, no siendo valorables arcos, referencia de dolor a la palpación de ap. espinosas de todo el raquis así como al intentar movilizar la cervical, mas la rotación e inclinación lateral izquierda, tono y fuerza conservadas, lassegue negativo bilateral, Rot simétricos, no presencia de amiotrofias ni tampoco de inestabilidad'. ( STSJ-Asturias de 24 de enero de 2014, rec. 2341/13) criterio seguido en la de 27 de noviembre de 2015, rec. 2220/15).

Tésis que se ha de reiterar en esta nueva alzada pues no son las dolencias mismas las tributaras del grado de incapacidad permanente reclamado sino los déficits objetivos que, en cada enfermo, una misma dolencia puede significar. Declara en tal sentido la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986; 9 de febrero de 1987; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988).

En el supuesto considerado, tal como se informa en el cuarto de los ordinales, la paciente presenta una giba derecha con marcado pliegue izquierdo y elevación del hombro izquierdo, pero sin que aquella patología trascienda en hernias discales, déficits neurológicos o compromisos radiculares - el lassegue es negativo bilateral y los reflejos de ambos miembros inferiores son vivos y simétricos-; tampoco se constata una disminución reseñable de la movilidad activa de eje axial: el balance articular de la columna cervical es adecuado, solo limitado en las inclinaciones a los 20º (normal 30-45º), y lo propio cabe decir del segmento lumbar, con la flexo-extensión conservada y rotaciones del tronco dolorosas a la izquierda. En lo demás, las caderas y los hombros se encuentran libres y el balance muscular de las extremidades se encuentra conservado.

En suma, en la exploración practicada por el EVI no se describen secuelas o incompetencias funcionales ni incompatibilidad alguna a la marcha que se constata autónoma, estable y funcional y no claudicante, siquiera lo sea para realizar cuclillas, que por lo demás no se presenta con habitualidad en su empleo, de suerte que no se objetivan signos que permitan hablar de aquel grado avanzado o severo de las discopatias que le afectan, lo que le permite concluir en una exploración completamente funcional, con fuerza, tono y sensibilidad conservados.

En suma, se trata de un cuadro sin cambios funcionales respecto de la situación previa que puede calificarse como moderado, persistiendo idéntica limitación para actividades de esfuerzo físico importante sobre el eje dorsolumbar y que, por ello, no resulta tributario de la incapacidad permanente total que se postula, sin perjuicio de una eventual agravación que en el futuro permita justificarla.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Victoria contra la sentencia de 18 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 934/17, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.