Sentencia Social Nº 2469/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2203/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2203/2012

N.I.G. P.V. 20.05.4-11/000197

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2011/0000197

SENTENCIA Nº: 2469/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de duplicación interpuesto por UTE VARIANTE DE ORIO, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Donostia-San Sebastián, de fecha uno de marzo de dos mil doce , seguido a su instancia con el núm. 53/11, al que se acumuló el tramitado por el Juzgado de Social número uno de Granollers, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO MECANOTUBO S.A., TEMPORADA LUSO HISPANA S.L., yD. Teodoro , sobre Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El trabajador Don Teodoro , ha venido prestando sus servicios para la entidad Temporada Luso Hispana, S.L. en virtud de contrato de fecha 5/08/2009 para obra o servicio, con la categoría de Oficial de 1ª, consistiendo la obra en Variante Orio Ferrocarril Bilbao-Donostia (contrato al folio 319).

2).- La empresa se encontraba realizando una construcción ferroviaria en Ibai Ondo Ibilbidea 2, bajo, que fue contratada a la empresa UTE Variante de Orio (Altuna y Uría S.A./Tecsa Empresa Constructora S.A.), que a su vez subcontrató con Grupo Mecanotubo S.A., empresa que a su vez subcontrató parte de los trabajos con Temporada Luso Hispana S.L..

3).- El día 19 de septiembre y en referida obra acaeció un siniestro cuando el trabajador se encontraba acoplando el útil denominado 'picopato' del descimbrado en la zona de los muros de acompañamiento del estribo número dos. La pieza (de unos 800 kg de peso) se encontraba en un lugar cercano a un desnivel de cuatro metros de altura (protegido por una barandilla). El trabajador subió a este equipo de trabajo con el fin de comprobar la estabilidad del mismo, y en ese instante el mismo se desestabilizó y cayó por el terraplén, rompiendo la barandilla y arrastrando al trabajador en su caída. La causa del accidente fue la ineficacia de los soportes u otros elementos que deberían haber asegurado la estabilidad del equipo de trabajo mencionado.

4).- A consecuencia de referido accidente, al trabajador le fue reconocida una situación de incapacidad permanente total con efectos económicos desde el 6/10/2010 con una base reguladora de 1.148,19 euros en un porcentaje del 55%.

5).- El trabajador había recibido la siguiente formación:

.- 'Curso de formación de prevención de riesgos laborales sector construcción-Aula permanente' de 8 horas de duración, recibido el 24 de agosto de 2009 e impartido por Grupo GADI.

.- Curso genérico de prevención de riesgos laborales en la construcción (2 horas), impartido por MGO el 4/02/2008.

.- En fecha 26/08/2009 recibió de Ute Orio la información en prevención en riesgos laborales.

.- En fecha 26/08/2009 recibió de Temporada Luso Hispana S.L. el Plan de Seguridad y Salud.

.- En la misma fecha, consta recibo del trabajador de la formación de los riesgos inherentes a los trabajos a realizar así como de la maquinaria, medios auxiliares y herramientas para la ejecución de tales trabajos.

.- La empresa emitió autorización al trabajador para el uso de la maquinaria correspondiente en fecha de 26/08/2009.

.- Consta el recibo de la entrega de los equipos de protección individual en fecha 26/08/2009.

6).- Con fecha 17/02/2010 se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folio 72), que aquí se da por reproducida, en la que propuso la imposición de una sanción de 6.000 euros a la empresa Temporada Luso Hispana S.L., apreciando responsabilidad solidaria de las empresas Grupo Mecanotubo S.A. y UTE Variante Orio por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 12.16 b) del R D Leg 5/2004 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en su grado mínimo.

7).- A consecuencia del referido accidente, fue incoado expediente número 2010/001 en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad y salud laboral, en el cual consta propuesta del EVI de fecha 1/6/2010 proponiendo que se declare la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por Don Teodoro y que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente sean incrementadas en un 40%. En fecha 3/12/2010 se dictó Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Salamanca (folio 14 y ss), declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el accidente sufrido el 19/09/2009 por el trabajador D. Teodoro , declarando en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a las empresas Temporada Luso Hispana S.L., Grupo Mecanotubo S.A. y UTE Variante de Orio (Tecsa Constructora S.A. y Altuna y Uría S.A. UTE).

8).- Interpuesta Reclamación Previa por UTE Variante de Orio el 31/01/2011, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución desestimando la misma con fecha 25/02/2011, ratificando la procedencia del recargo en los términos resueltos. Asimismo Grupo Mecanotubo S.A. interpuso reclamación previa el 5/01/2011, que resultó desestimada en fecha 31/01/2011.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda deducida por UTE Variante de Orio (Tecsa y Altuna y Uría S.A.) contra Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social, D. Teodoro , Temporada Luso Hispana S.L. y Mecanotubo S.A., a la que se ha acumulado la demanda deducida por Mecanotubo S.A. contra Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social, D. Teodoro , Temporada Luso Hispana S.L. y UTE Variante de Orio (Tecsa y Altuna y Uría S.A.), que también se desestima, debo confirmar la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3/12/2010.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por la UTE demandante, recurso de suplicación, que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 19 de septiembre de 2012, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación, acordando la formación de actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Con fecha 24 de septiembre de 2012, se dictó providencia señalando para la deliberación y fallo del recurso la audiencia del 2 de octubre siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la Unión Temporal de Empresas Variante de Orio, recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Donostia que, desestimando la totalidad de los pedimentos de su demanda, y de la a ella acumulada, confirma la resolución mediante la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró su corresponsabilidad por el accidente laboral que el día 19 de septiembre de 2009 sufrió el trabajador codemandado, mientras prestaba servicios en la ejecución del tramo guipuzcoano de la nueva red ferroviaria vasca, a su paso por Orio, así como la procedencia de que las prestaciones económicas de incapacidad temporal e incapacidad permanente total derivadas del referido siniestro, se incrementaran en un porcentaje del 40 %, a cargo de la entidad ahora recurrente, y de la primera y segunda empresa subcontratista de los trabajos realizados por el afectado, adscrito a la plantilla de esta última, a la que se había incorporado el día 5 de agosto de 2009, en calidad de encofrador, con la categoría profesional de oficial de 1ª.

La lectura del informe Osalan, al que se hace referencia en el fundamento de derecho cuarto de la resolución de instancia es, sin duda alguna, clarificadora e indispensable para entender lo acontecido, aunque en la declaración de hechos probados de aquella se recoja la versión abreviada de la Inspección de Trabajo.

Según se indica en dicho informe, el procedimiento para construir el tablero del viaducto para el ferrocarril, en uno de cuyos estribos sobrevino el percance origen del litigio, consistió en montar la cimbra y, sobre ésta, el barco de encofrado (la subestructura metálica que soporta el encofrado de madera y el propio encofrado), y en hormigonar posteriormente dicho barco, una vez instalados todos los componentes del equipo de trabajo y colocada la correspondiente armadura.

Una vez que el hormigón vertido adquirió la consistencia necesaria, se procedió al desencofrado de la estructura, quitando en primer lugar la cimbra, de forma que el encofrado quedó colgando de la estructura del viaducto.

Para retirar el encofrado se iba a utilizar una pieza metálica, denominada pico-pato (en forma de L), de grandes dimensiones, y de un peso aproximado de 800 Kgs., colocada junto al borde de uno de los estribos del viaducto en construcción, cerca de un desnivel de 4 metros de altura protegido por una barandilla, de manera que dicha pieza quedase acoplada a los módulos del encofrado para bajar éstos mediante una grúa autopropulsada.

Cuando el citado útil se encontraba apoyado sobre el suelo, en posición vertical, y antes de proceder a soldarle unos travesaños metálicos para anclarlo al encofrado, el codemandado se subió al pico-pato al objeto de comprobar su estabilidad y, en ese instante, la pieza volcó y cayó por el terraplén, rompiendo la barandilla y arrastrando al trabajador en su caída.

Pues bien, la pretensión principal deducida por la entidad accionante en este recurso, es que se revoque la sentencia de instancia, por considerar que no incurrió en incumplimiento alguno, y que, en todo caso, no concurre el preceptivo nexo de causalidad entre la omisión de las medidas de seguridad imputadas y el siniestro.

Para el caso que se no se entendiera así, solicita que el porcentaje de recargo se reduzca al 30 %.

Es de advertir que la recurrente no combate, con carácter subsidiario, la solidaridad entre las tres empresas implicadas declarada por el Juzgado de lo Social.

SEGUNDO.-Son dos los motivos de impugnación que, a los efectos expresados, ha formalizado la UTE, el primero de los cuales sigue el cauce del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Propone en él que la redacción del ordinal tercero del relato histórico de la sentencia de instancia, se sustituya por la alternativa que ofrece, cuyo análisis pone de manifiesto que, a su través, pretende completar la versión judicial con tres nuevos hechos y modificar uno de los que en la misma figura.

Los particulares cuya inclusión se postula son los que siguen:

1º) el trabajo de adecuación del 'pico-pato' se lleva a cabo entre un gruista, que es el encargado de trasladarlo y colocarlo en condiciones de seguridad, y un operario, que le auxilia y que, una vez que dicho útil se encuentra estabilizado, suelda los elementos necesarios;

2º) para proceder a esa adecuación, los trabajadores comprueban la estabilidad del pico-pato, antes de soltar las eslingas del gancho de la grúa, de manera que la pieza no pueda volcar;

3º) El accidentado se subió al pico-pato sin comprobar previamente su estabilidad, provocando su balanceo.

No existe inconveniente en acoger los dos primeros pedimentos, pues la veracidad de los extremos cuya inserción se interesa se desprende directamente y con nitidez del informe de Osalan que se invoca, que no resulta desvirtuado por ningún otro elemento de prueba, y los mismos pueden ayudar a comprender las circunstancias en que acaeció el accidente. No obstante, y con ese mismo designio, interesa insertar otros aspectos de interés recogidos en ese informe, a saber: a) el pico-pato no contaba con ningún sistema de estabilización; y, b) a raíz del accidente, se modificó el procedimiento operativo de seguridad, en el sentido de que 'el pico de pato se acopiara siempre de forma horizontal hasta el momento de su utilización y nunca se colocará de forma vertical sin estar sustentado por la grúa o elemento auxiliar que se esté utilizando. Nunca se soltará de las eslingas mientras se encuentre en posición vertical, para comprobar su estabilidad'.

Por el contrario, no podemos acceder a la tercera adición postulada por la recurrente, pues el dato al que alude no sólo no se recoge en el informe alegado, sino que resulta contradictorio con su contenido, pues lo que en él se constata es que la práctica usual en la empresa era que el operario se subiese al pico-pato para verificar su estabilidad, al no ser posible comprobarla a simple vista. Además, la recurrente no tiene en cuenta que el afectado, antes de subirse a la pieza, pudo fijarla en el suelo mediante tacos y calzos, como resulta previsible si se tiene en cuenta la irregularidad del terreno, lo que supone que el apoyo de la carga no tiene asegurada la horizontalidad ni el contacto a lo largo de toda la superficie posible.

La última rectificación fáctica que se insta consiste en eliminar la afirmación de que la causa del siniestro fue la ineficacia de los soportes, u otros elementos que deberían haber asegurado la estabilidad del pico-pato, y que, en su lugar, se diga que la causa fue el balanceo que efectuó el trabajador en la pieza, a la que se había subido sin que estuviese estabilizada. Esta petición decae pues la relación de probanzas no debe contener asertos de carácter conclusivo predeterminantes del fallo, como el consignado en el apartado cuestionado, irregularidad que no obstante carece de relevancia para la decisión del recurso, pues la consecuencia que de ello deriva es que ese juicio de valor haya de tenerse por no puesto, siendo la vía del examen del derecho aplicado la adecuada para impugnar la conclusión jurídica a la que llega la juez de instancia en relación a la causa del accidente, que no pueda sustituirse por otra del mismo carácter, como la que propugna la parte recurrente.

TERCERO.-Una vez fijados los hechos definitivos sobre los que ha de aplicarse el derecho, podemos entrar a resolver el problema básico que plantea el recurso. Al respecto, la representación procesal de la codemandante, en el segundo motivo de suplicación que articula, aduce que el fallo de instancia vulnera lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 1105 del Código Civil y la sentencia de 2 de febrero de 2004 (Rec. 2868/2002), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , sin reparar en que la Sala no entró en el fondo del asunto por no apreciar la preceptiva contradicción.

Sostiene, en síntesis, la recurrente que el siniestro no se produjo como consecuencia de la infracción de las normas de seguridad imputable a la empresa, sino de una actuación imprudente e imprevisible del trabajador demandado, que se subió al pico-pato para ver si se encontraba en posición estable, después de haber soltado las eslingas del gancho de la grúa, y balanceó la pieza, provocando su caída, si bien en el apartado dedicado a las conclusiones afirma que el accidente 'ocurrió por motivos que se desconocen'.

Basta este planteamiento para que quede de manifiesto la falta de fundamento de este motivo que, por su propia naturaleza, exige no hacer alegaciones jurídicas en notoria contradicción con los hechos que la sentencia impugnada, con las correcciones admitidas en suplicación, declara probados, incurriendo así en el vicio de hacer supuesto de la cuestión, que consiste en fundar la infracción en unos hechos distintos a los que el órgano de instancia declara probados para, a partir de ellos, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos.

Es cierto que en el informe de Osalan se indica que cuando el codemandado se subió al pico-pato para comprobar su estabilidad, la pieza había sido desenganchada de la grúa, pero en modo alguno se dice que fuese él quien soltó los amarres, lo que impide afirmar que el accidente se produjo por negligencia exclusiva, no previsible, del propio trabajador. Es más, lo que señala el citado Organismo es que 'por razones desconocidas la grúa había soltado la pieza antes de comprobar su estabilidad', y que unas de las causas del accidente fue la 'no advertencia del gruista' - de lo que parece deducirse que no fue el perjudicado el que soltó los amarres -, así como que 'el accidente no se habría producido si la pieza hubiera estado enganchada con la grúa en el momento de la comprobación de su estabilidad'.

Lo que se desprende de los hechos probados es la existencia de una infracción empresarial en materia de seguridad, y de un nexo causal entre la omisión de las medidas preventivas exigibles, y el resultado dañoso sufrido por el trabajador, por lo que concurren los requisitos exigidos por el precepto cuya violación se denuncia.

En lo que respecta al primer presupuesto, la omisión detectada consiste en la falta de utilización de los medios de sujeción adecuados para evitar la caída del 'pico-pato' mientras el trabajador demandado procedía a comprobar su estabilidad y, en concreto, de las eslingas que le unen al brazo de la grúa, en relación con la inexistencia de un procedimiento de trabajo adecuado, con arreglo al cual tales amarres no deben soltarse hasta que se haya comprobado la fijeza de la pieza. Se infringió así lo dispuesto en la letra a) del punto 2 de la parte A del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, en relación con la letra a) del punto 1 y la letra c) del punto 3 de la letra C del citado Anexo, así como en el punto 6 del apartado 1 del Anexo I del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, y los artículos 14, apartados 1 a 3 , 16 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

En cuanto al segundo, la causalidad surge naturalmente a partir de los hechos expuestos, pues de no haberse soltado las eslingas, el accidente no se habría producido, resultando aplicable la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias de 16 de enero de 2006 (Rec. 3970/04 ) y 26 de mayo de 2009 (Rec. 2304/08), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Hay que reconocer que la empresa disponía del soporte adecuado para garantizar la estabilidad del pico-pato mientras el codemandado comprobaba su estabilidad, pero lo cierto es que en la operación en la que sobrevino el accidente no se utilizó ese elemento de sujeción, sin que se haya acreditado que su falta de uso respondiese a la propia actuación del afectado, a lo que se une lo siguiente: a) la falta de identificación del riesgo de caída del pico-pato de no estar amarrado a la grúa, como se apunta en el informe de Osalan; b) la inexistencia de un procedimiento de trabajo adecuado; y c) la falta de vigilancia por parte de la empresa del desarrollo de la operación, máxime si se tienen en cuenta las características de la pieza y del terreno y que el trabajo se realizaba al borde de un terraplén de 4 metros.

Cuanto se deja razonado conduce a desestimar la pretensión principal deducida en el motivo a examen. Tampoco puede prosperar la petición subsidiaria de que porcentaje de recargo se reduzca al 30 %, pues se basa en la premisa, no acreditada, de que fue el lesionado, con su actuación negligente, el que desencadenó el accidente, y en la consideración, que no se ajusta a la realidad, de que según la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, sin citar las sentencias en que se plasma, a una infracción grave le corresponde un porcentaje del 30 %.

CUARTO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 204.4 de la Ley de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la empresa demandante, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal constituido para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, sin que proceda imponerle las costas del recurso al no haber sido objeto de impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Unión Temporal de Empresas Variante de Orio (UTE), frente la sentencia de fecha 1 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Donostia-San Sebastián , en proceso sobre Recargo de prestaciones, confirmando lo resuelto en la misma.

Se declara la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la parte recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2203/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2203/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.