Sentencia Social Nº 2469/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2224/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 2224/2015
N.I.G. P.V. 48.04.4-14/008310
N.I.G. CGPJ 48020.44.4-2014/0008310
SENTENCIA Nº: 2469/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintidós de diciembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Casimiro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número siete de los de Bilbao, de fecha veinticuatro de abril de dos mil quince , dictada en los autos núm.
838/14, seguidos a su instancia frente al INSITITO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y
el GOBIERNO VASCO , sobre Prestación de incapacidad permanente (AEL).
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados, una vez aclarado el numerado como por cuarto por auto dictado al efecto, es la siguiente: 1) El actor D Casimiro , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 afiliado a la Seguridad Social nº NUM001 de profesión, Ertzaina/profesor instructor de vehículos, nacido el NUM002 /1956 que presta servicios por cuenta y cargo del Gobierno vasco, entidad que tiene cubierto el riesgo profesional con la Mutua Mutualia desde 1/5/1993 causó baja por I.T. el 29/1/2014 por AT. Hasta entonces se mantenía la cobertura de las contingencias profesionales con el INSS.

Fue diagnosticado inicialmente de esguince en rodilla y pierna ligamento lateral externo/izquierda, si bien en comunicación fechada el 11/3/2014 se indica por la MUTUA que se consideraría dicho proceso de baja como derivado del accidente de trabajo sufrido por el trabajador el día 24/7/1982. Con fecha 4/4/2014 se emite por los Servicios Médicos de la Mutua, parte de alta y propuesta de inicio de incapacidad permanente.

2).- Iniciadas actuaciones en materia de valoración, con fecha 6/6/2014 se emitió I.M.S., y el 11/6/2014, Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando la no calificación del actor como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que diminuyan o anulen su capacidad laboral.

3) Con fecha 23/7/2014 se emite nueva baja por recaida, por dolor en rodilla, proponiéndose al trabajador IQ, para prótesis total de rodilla que este acepta practicándose la intervención en septiembre de 2014 con buenos resultados, estando pendiente de valoración en un nuevo expediente instado por la MUTUA.

4).- El actor presentaba los siguientes antecedentes: AT en 24/7/1982 (fract supracondilea de femur izdo residuando al alta disminución de la flexión de un 40%, extensión - 10º. callo hipertrofico y cicatriz antiestetica con dolores ocasionales al esfuerzo. El 10.01.1984 sufre otro AT con fractura de tibia, perone y meseta tibial de EII requiriendo tb de IQ. Se describe al alta 'ligera incongruencia articular que en un futuro puede producirle artrosis a dicho nivel. El paciente ha mantenido su actividad profesional, iniciando ITcc por E C 23.01.07 por dolor de esta rodilla izda. La RM 17.11.06 mostraba gonartrosis y condromalacia patelar de grado IV rotura degenerativa de MI, calcificaciones grumosas en escotadura intecondilea (inserción distal del cruzado patelar). Se realiza artroscopia se declara la IT 23.01.07 - 29.06.07 como derivada de AT (1982 y 1984).

5).- Se procede a la exploración por el médico evaluador en la indicada fecha 6/6/2014 constatándose el siguiente cuadro: Marcha autonoma y sin claudicacion en la marcha. Mantiene bipedestacion. Objetivo deformidad artrosica de rodilla izda con signos de Schatzki. Flexo de 25-30°. La rodilla derecha aparece en discreta rotacion interna y con valgo-de 15°. Mantiene discreta desviacion dorsolumbar a la derecha. Logra apoyo monopodal. Desviacion de pliegue gluteo a la izda con descenso pelvico al apoyo monopodal der, mostrando trendelemburg (+).

Comprobaciones objetivas Estado general Las rodillas no están inflamadas. Existe un incremento volumétrico de rodilla izda (41 cm) de 2 cm respecto de la derecha o sana (39cm).

Los perímetros circunmétricos de la pierna izda y la derecha son muy similares, midiendo 45,5 cm en ambas EEII a 10 cm de polo superior de 1a rotula bilateralmente. Es diestro. Múltiples cicatrices que dan aspecto dishomogéneo en la distribuciín de vientres musculares en los compartimentos de muslo. Cicatriz en forma de 4 en cara ant de muslo izdo de 4x 5 cm; cicatriz en cara lateral de muslo y pierna de 21 cm, abarcando polo externo de la rotula. Cicatrices de 5 cm (2) y paralelas en cara interna del muslo en tercio superior, Cicatriz de 1 cm en espina tibial izda de 5 cm. Todas ellas antiguas y en buen estado reparativo, no antiestéticas. Imposibilidad para el apoyo de la rodilla izda sobre plano de camilla con rigidez manteniendo posición neutra en flexo de 25°. Déficit de flexión, alcanzando 110°, recorrido en extensión máximo 1 50°.

Rotula alta y lateralizada a externo, con dolor a la movilización pasiva. Dolor a la palpación de alerón rotuliano interno. Dolor al palpar bultoma sinovial en la inserción proximal del t. rotuliano izd.

Marcha: Mantiene balance motor.

Dolor en la palpación de interlinea articular interna y empastamiento en región anterointerna de la rodilla y en la inserción de la pata de ganso. Dolor a la movilización en el recorrido de 90- 110° de flexión. Rodilla derecha sin deficiencias ni limitaciones especificas. Mantiene BA y B. Motor 0- 140°. Leve crepitación a la F-E repetitiva.

Deficiencias más significativas: Gonartrosis evolucionada, condromalacia patelar de grado IV y rotura degenerativa de menisco interno asociada a calcificaciones intercondileas en la rodilla izquierda, asociado a deformidad de la rodilla como secuelas de fracturas supracondilea femoral y fractura de tibia y peroné izdos por accidentes de trabajo antiguos. Rigidez de rodilla izda en flexo de 30º, con recorrido articular 150°E- 110°F.

Marcha autonoma.

Tratamiento efectuado, centro asistencia al enfermo: Tratamiento quirúrgico H. Basurto 1982 y 1984.

Artroscopia de regularización meniscal 2007 (Basurto). Seguimiento por la mutua por dolor en 2014. OA degenerativa evolucionada. Consideran IPT Evolución: Crónica- degenerativa Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: Efectivamente, puede plantearse la prótesis de rodilla como tratamiento sintomático y funcional parcial. Con esta movilidad, el paciente mantiene los rangos útiles y fundamentales para deambular y subir y bajar cuestas y escaleras. No obstante, debe evitar posturas extremas y es imposible que realice cuclillas o que se mantenga de rodillas.

6).- La base reguladora de las prestaciones solicitadas ascendería a 3.425,70 euros/mensuales.

7).-Se dan por transcritas las funciones y características del puesto de profesor de conducción que se recoge en el certificado emitido por el Jefe de sección incorporada en las actuaciones.

8).-Se ha agotado la via de la reclamación previa.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimo la demanda interpuesta por D Casimiro frente a INSS, TGSS, Gobierno Vasco y Mutua Mutualia sobre Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, el actor interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la Mutua demandada.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 18 de noviembre de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Por providencia de 30 de noviembre de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia, del día 15 de diciembre, teniendo lugar, finalmente, por necesidades del servicio, el siguiente día 22.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto principal del presente recurso de suplicación se concreta en determinar la acomodación a derecho de la decisión del órgano de instancia de considerar que las lesiones que presentaba el actor en la rodilla izquierda el día 10 de junio de 2014, fecha del hecho causante de la prestación de incapacidad permanente cuyo reconocimiento reclama, no tenían carácter previsiblemente definitivo, al existir perspectivas de mejoría, cuando menos parcial, mediante la implantación de una prótesis total.

Es de notar que el indicado tratamiento fue efectivamente aplicado, con buen resultado, el 15 de septiembre de 2014, y que en la fecha del juicio se encontraba en tramitación un nuevo procedimiento administrativo para la valoración de las secuelas, promovido por la entidad colaboradora demandada después de haber emitido parte de alta médica el día 8 de abril de 2015, expediente en el que ha propuesto el abono de una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes.

Alrededor de la cuestión enunciada gira la petición de modificación del apartado inicial del relato histórico de la sentencia impugnada deducida por el demandante en el motivo segundo de su recurso, al objeto de que se incorporen las conclusiones del facultativo de Mutualia Dr. Ruperto en su informe de 6 de abril de 2014 en el sentido de que su situación clínica era incompatible con el desarrollo de su profesión habitual y de que una futura artroplastía no modificaría el grado de incapacidad, así como la censura jurídica que formula en el tercer y último motivo, por infracción de los artículos 136 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , bajo el argumento de que al tiempo del hecho causante la situación era definitiva, habiéndose agotado las posibilidades terapéuticas, contemplándose la colocación de una prótesis como una posibilidad de futuro, médicamente incierta, y sin incidencia favorable en su capacidad funcional. Añade el recurrente que si optó por la intervención fue porque con posterioridad a la resolución denegatoria de la incapacidad permanente, experimentó un notable incremento del dolor, por el que el 23 de julio de 2014 fue dado nuevamente de baja médica. Señala, finalmente, que tras la operación ha mejorado el movimiento de extensión de la rodilla, pero no el de flexión, persistiendo el resto de las limitaciones.



SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica formulado con la finalidad expresada no puede prosperar, pues encuentra apoyo en un informe que la juzgadora ha considerado carente de fuerza de convicción por las razones que expone en el fundamento de derecho quinto de su sentencia. Resulta, por tanto, aplicable la doctrina jurisprudencial, recogida en la sentencia de 13 de octubre de 2015 (Rec. 306/14), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , expresiva de que salvo en supuestos de error palmario, la revisión fáctica no puede fundarse en documentos que hayan sido valorados en la resolución impugnada, ya que la apreciación de la prueba en su conjunto corresponde al órgano de instancia que con inmediación se encuentra en condiciones de examinarla, sin que en tal cometido pueda ser sustituido por los litigantes.

Por lo demás, resulta asimismo aplicable la doctrina jurisprudencial reiterada acerca de que la ponderación de los informes médicos contradictorios, o divergentes, es facultad exclusiva del Juez 'a quo' que, conforme a lo previsto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, puede optar por el que le resulte más convincente, sin más obligación que la de atenerse a las reglas de la sana crítica, cuya observancia le imponen los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Elección que el tribunal 'ad quem' debe respetar, salvo en el caso de que contravenga, de manera manifiesta, las reglas del raciocinio humano y de la experiencia, debiendo quedar invariada la declaración fáctica si el elemento probatorio por el que se ha inclinado el juzgador ofrece suficiente consistencia como para mantenerla.

Así sucede en el supuesto enjuiciado, en el que la Magistrada autora de la sentencia se ha decantado por el informe médico del EVI de 6 de junio de 2014, favorable al planteamiento de la prótesis como tratamiento sintomático y funcional parcial, decisión que no se puede tildar de ilógica o arbitraria, sino de perfectamente fundada, teniendo en cuenta de un lado el carácter público y especializado del mencionado informe y, de otro, que aparece emitido dos meses después del invocado por el recurrente.



TERCERO.- Las consideraciones vertidas en el fundamento precedente determinan el fracaso el motivo de censura jurídica, dado que en el momento del hecho causante de la prestación debatida, aún no se habían agotado las opciones terapéuticas, existiendo una posibilidad cierta de mejoría del cuadro clínico-funcional, cuando menos parcial, mediante la sustitución de la articulación dañada por una prótesis artificial, a lo que no es óbice que en esa fecha el actor no hubiese optado aún por la solución quirúrgica y lo hiciese tres meses después.

Lo decisivo es que en la fecha indicada no se habían agotado las posibilidades de tratamiento, y que las aplicadas poco tiempo después dieron resultado positivo, siendo la situación ya definitiva, objetivada tras el período postoperatorio y de rehabilitación, la que se deberá valorar en orden a la calificación de las secuelas, siendo también ese estado residual el que servirá para verificar, en su caso, el grado de incapacidad permanente del que está afecto el actor.

Resulta artificioso, y contrario a la lógica del sistema de protección de la Seguridad Social, calificar como irreversibles a fecha 10 de junio 2014, unos déficits que podían experimentar mejoría con un remedio habitual, efectivamente aplicado tres meses después, y que en la fecha del juicio eran ya realmente definitivos, habiéndose beneficiado el asegurado en ese interregno de las prestaciones de incapacidad temporal.

Los razonamientos reseñados nos llevan a rechazar la queja formulada por el recurrente con carácter principal y hace innecesario abordar la planteada para el supuesto de que tuviese éxito, en relación al grado de incapacidad. No obstante, no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, y al objeto de fijar definitivamente la base fáctica del litigio, procede pronunciarse sobre la modificación del apartado histórico relativa a esa cuestión. Al respecto, en el motivo que encabeza el recurso y con el debido amparo procesal, el recurrente insta la modificación de la profesión consignada en el hecho probado primero de la sentencia, haciendo constar como tal, únicamente, la de profesor instructor de vehículos, a lo que se ha de acceder pues así se deprende de la documental aportada y lo reconoce expresamente la Mutua en el escrito de impugnación del recurso.



CUARTO.- Atendiendo a lo preceptuado en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a imponer a la recurrente las costas causadas en esta fase, al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formalizado por D. Casimiro , contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2015 , aclarada por auto de 13 de mayo siguiente, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Bilbao en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2224-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2224-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.