Sentencia SOCIAL Nº 247/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 144/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00247/2018

DEMANDA 144/2018

En Gijón, a 28 de junio de 2018

Doña CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3, tras haber visto los presentes autos en materia de extinción del contrato de trabajo/reclamación de cantidad

Demandante Jose Ramón/Letrada María Rosario Iglesias González

Demandados:

El Fondo de Garantía Salarial

Benigno Díez González SL

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-El 15/3/2018 el demandante presentó demanda para promover procedimiento judicial que termine en sentencia que declare la extinción del contrato de trabajo, por incumplimientos contractuales de la empresa demandada, con las consecuencias propias del despido improcedente.

Acumula acción de reclamación de cantidad por importe de 5.373,45€.

SEGUNDO.-Se celebró juicio el 20 de los corrientes con asistencia de la parte actora, que ratificó la demanda, aportó prueba documental y en conclusiones insistió en los términos de la demanda sin más que variar el importe reclamado en concepto de diferencias en el importe de la retribución abonada de diciembre de 2016 a noviembre de 2017, para fijarla de manera definitiva en 368,45€.

TERCERO.-Los autos quedaron vistos para sentencia el mismo día del juicio.

Hechos

PRIMERO.-Don Jose Ramón prestó servicios por cuenta de Benigno Diez González SL desde el 8/2/2016, en calidad de Titulado Superior/Jefe de Obra, bajo las disposiciones del Convenio colectivo de la construcción para Asturias.

SEGUNDO.-La empresa abonó la retribución mensual del periodo septiembre de 2016 en adelante pasados alrededor de 15 días del quinto día del mes siguiente al de devengo.

TERCERO.-El trabajador tiene pendiente el recibo de la retribución de diciembre de 2017 y enero de 2018.

CUARTO.-El trabajador causó incapacidad temporal el 1/2/2018.

QUINTO.-En el periodo diciembre 2016/noviembre 2017 el trabajador prestó servicios efectivos: 16 días en diciembre; 21 en enero, agosto y noviembre; 19 días en febrero, abril y junio; 23 días en marzo; 22 días en mayo; 20 días en junio y octubre.

SEXTO.-La empresa en el periodo diciembre 2016/noviembre 2017 abonó la retribución mensual a base de:

Sueldo base 56,05€ día, plus de asistencia 7,54€ día, plus mixto extrasalarial 2,42€ día, pagas extraordinarias 419,90€ mes de 30 días y 433,90€ mes de 31 días, a excepción del mes de diciembre que abonó 432,71€ y el de febrero que abonó 391,91€.

SÉPTIMO.-El 16/2/2018 presentó papeleta de conciliación en reclamación de la extinción indemnizada del contrato de trabajo por incumplimientos graves del empleador y el pago de 5.373,45€ en concepto de la retribución de los meses de diciembre 2017, enero 2018.

Se intentó sin efecto la conciliación el 28/2/2018, al no comparecer la conciliada citada al acto.

OCTAVO.-La retribución de la categoría profesional 'Titulado Superior' asciende a:

Salario base 57,11€ día.

Plus de asistencia 7,68€ día.

Plus mixto extrasalarial 2,47€ día.

Vacaciones 2.595,84€.

Paga extraordinaria de verano 2.588,59€.

Paga extraordinaria de Navidad 2.602,96€.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante haciendo uso de la facultad que le reconocen los artículos 49.1.j) y 50.1.b) ET solicita la extinción del contrato de trabajo, por los retrasos e impagos continuados en que incurre la empresa demandada al tiempo de abonar los salarios.

Da cuenta de los retrasos a través de extracto de la cuenta bancaria de ingreso de la retribución y de informe de la Inspección de Trabajo sobre este particular, Organismo ante el que en su día denunció la situación.

Refiere los impagos a las retribuciones de diciembre de 2017 y enero de 2018, las dos mensualidades inmediatamente anteriores a causar incapacidad temporal. La demandada no comparece a juicio y no acredita el pago.

La situación que denuncia el trabajador y la reacción de la empresa que incumple y ni siquiera acude a los actos de conciliación y juicio para dar respuesta a la pretensión del trabajador es reveladora de la contumaz voluntad empresarial de incumplir el deber del puntual pago de salarios, un incumplimiento contractual susceptible de dar en la extinción de un contrato de trabajo que resulta excesivamente oneroso para el trabajador, que presta servicios laborales, no recibe puntualmente el pago del salario y hasta ve insatisfechas dos mensualidades no atendidas transcurrido ya medio año.

Se estima la demanda y se acuerda extinguir el contrato de trabajo, a cargo de la empresa, que debe al trabajador una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, tal y como previene el artículo 52.2 ET, puesto en relación con el 56 ET.

Teniendo en cuenta la retribución asignada en la tabla salarial del convenio colectivo de hostelería para el Principado de Asturias publicada el 6/3/2018 al nivel II, que es el de encuadramiento de la categoría profesional del Titulado Superior según las disposiciones del propio convenio colectivo, el salario día asciende a algo más de la cantidad en que lo fija el demandante en la demanda, este es 78,52€ y a ello se está por razones de justicia rogada y de congruencia de la sentencia.

El tiempo de prestación de servicios comprende de 8/2/2016, que es antigüedad que figura en los recibos de salario, hasta la fecha de esta sentencia que lo es de extinción del contrato de trabajo.

Son 79,75 días de salario y una indemnización de 6.261,97€ (79,75 X 78,52€).

SEGUNDO.-El trabajador reclama el pago de la retribución del mes de diciembre de 2017 y la del mes de enero de 2018.

Constante el contrato de trabajo se presume prestado el servicio laboral por parte del trabajador, de lo que nace deber de la empleadora de atender puntualmente al pago del salario.

No consta cumplida la obligación y por ello se estima la demanda, si bien en lo que hace al salario del mes de diciembre de 2017 se estima en algo menos de los 2.388,32€ reclamados, teniendo en cuenta el número de días laborales de ese mes y la repercusión directa que ello tiene en el importe del plus de asistencia y del plus mixto extrasalarial.

TERCERO.-La parte actora reclama 368,45€ en concepto de diferencias retributivas a su favor por los meses de diciembre de 2016 a noviembre de 2017.

Teniendo en cuenta los importes de salario día, plus de asistencia, plus mixto extrasalarial, pagas extraordinarias y vacaciones que se detallan en los recibos de salario de ese periodo, comparados con los importes de esos conceptos que recoge la tabla del convenio colectivo publicada en marzo de 2018 para el año 2016, se estima una diferencia a favor del demandante de 375€, de los que 11,95€ corresponden al plus mixto extrasalarial, a vacaciones retribuidas 2,76€ y el resto a conceptos de naturaleza salarial. Como quiera que la parte reclama algo menos, se está a lo reclamado, esto es, se reconoce al demandante un crédito de 368,45€.

CUARTO.-El artículo 191.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social indica que son recurribles en suplicación las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley disponga otra cosa. En el número 3 letra a) de ese precepto queda incluido el recurso en el procedimiento por extinción indemnizada del contrato de trabajo.

QUINTO.-Quedan sujetos a indemnizar por los daños y perjuicios causados, quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad ( art. 1101 Código civil).

Incurren en mora los obligados a entregar una cosa desde que el acreedor les exija la entrega judicial o extrajudicialmente. No será necesaria la reclamación por parte del acreedor cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente ( art.1100 del Código Civil).

Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal ( artículo 1108 del Código Civil).

Cuando de salarios se trata el artículo 4.2.f del Estatuto de los Trabajadores reconoce al trabajador el derecho a recibir puntualmente la retribución. A ello se refiere también el artículo 29 del mismo texto legal, que añade que el periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes. El artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores fija el interés por mora en el pago de salarios en el 10%. En caso de interés por mora derivado de la aplicación de este precepto, es doctrina constante de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que el recargo por mora solo tendrá lugar cuando la realidad y la cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, todo ello a valorar desde un canon de razonabilidad de la que sea oposición del deudor, para lo que se considera el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y cuantas demás circunstancias concurran.

Toda condena al pago de cantidad líquida conlleva el devengo de un interés por mora procesal desde que se dicta la sentencia hasta el completo pago. Se trata del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, tal y como preceptúa el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la excepción de las especialidades con que cuenta la Hacienda Pública.

SEXTO.-Es la del FOGASA responsabilidad subsidiaria y limitada en los términos del artículo 33 ET.

VISTO lo expuesto y los artículos 217 2 y 3 LEC, 90 LRJS en materia de prueba

Fallo

Que debo estimar y estimo en parte la demanda.

Debo declarar y declaro la extinción del contrato de trabajo entre las partes en la fecha de esta sentencia, vía artículo 50 ET.

Debo condenar y condeno a la empresa demandada al pago de estas cantidades:

· 368,45€ en concepto de diferencias retributivas del periodo diciembre 2016/noviembre 2017, de las que 14,71€ devengan el interés legal del dinero desde el 5/4/2018 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos; el resto devenga el interés anual del 10% desde la misma fecha y a partir de la sentencia ese interés incrementado en dos puntos.

· 2.385,73€ en concepto de retribución del mes de diciembre de 2017, de la que la cifra de 44,46€ devenga el interés legal del dinero desde el 31/12/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos y el resto el interés anual del 10% desde esa misma fecha, que se incrementa en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia.

· 2.385,73€ en concepto de retribución del mes de enero de 2018, de la que la cifra de 54,34€ devenga el interés legal del dinero desde el 31/1/2018 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos y el resto el interés anual del 10% desde esa misma fecha, que se incrementa en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia.

· 6.261,97€ en concepto de indemnización por extinción del contrato de trabajo, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Que debo absolver y absuelvo al FOGASA de la pretensión resuelta en esta sentencia, sin perjuicio de lo que en su día se pueda acordar en caso de insolvencia de la condenada al pago.

Incorpórese la presente sentencia al Libro correspondiente, expídase testimonio de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese a las partes con la indicación de que no es firme, ya que cabe interponer contra ella RECURSO DE SUPLICACION, previo anuncio en la sede de este Juzgado,a efectuar por simple manifestación de las partes o de sus abogados, graduados sociales colegiados o representantes, al tiempo de recibir la notificación; por medio de comparecencia o por escrito de esas personas, dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia.

El anuncio del recurso ha de llegar precedido del depósito de 300€ en la cuenta de consignaciones del Juzgado nº 0049 0860 3296 0000 65 0144 18. Están exentos de la obligación de constituir depósito para recurrir: los trabajadores y sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos constitucionales.

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo prevenido en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.