Sentencia SOCIAL Nº 247/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4359/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001497
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004359 /2017 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000375 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Juan Manuel
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciséis de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004359/2017, formalizado por el/la letrado D. Antonio Valencia
Fidalgo, en nombre y representación de Juan Manuel , contra la sentencia número 389/2017 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000375/2017, seguidos
a instancia de Juan Manuel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS
VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Manuel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 389/2017, de fecha catorce de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 1960, figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 desarrollando su actividad profesional como jardinero.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente el 22 febrero 2017, se dictó resolución desestimatoria por la dirección provincial del INSS de 21 marzo 2017, 'por no alcanzar las lesiones que padece, un radusuficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 [LGSS ] No incapacidad'. Interpuesta reclamación previa el 17 abril 2017, fue desestimada por resolución de 26 abril 2017, que confirma la impugnada.



TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: Tenolisis tendón bicipital sutura labrum anterior, bursectomía y acromioplástica artroscópica en hombro derecho en 2013 (cambios postquirúrgicos habituales). Protrusión disco-osteofitaria posterior y en articulaciones unciformes a niveles C3- C4, C5-C6 y C6-C7. Abombamiento focal sobreañadido en C5-C6 en localización posterolateral izquierda y severa estenosis forminal bilateral de predominio izquierdo en C6- C7.

Discopatías degenerativas L4-L5 y L5-Sl. Artrosis acromioclavicular del hombro izquierdo (folios 8 vuelto y 10)

CUARTO.- La base reguladora asciende a 765,41 euros y la fecha de efectos en su caso es de 20 marzo 2017, de conformidad por las partes.



QUINTO.- El actor había sido declarado en situación de incapacidad permanente parcial por sentencia de este Juzgado de 17 enero 2014, que estableció como lesiones 'porción larga del bíceps derecho muy degenerado, parcialmente roto. Desinserción del iabrum anterior de 13 a 14 h, tendón del subescapular degenerado. Acromion tipo 2'.



SEXTO.- El actor había instado con anterioridad expediente de incapacidad permanente, desestimado en vía administrativa y por SJS 4 Ourene 18 diciembre 2015, Autos 709/2015, confirmada por STSJ Galicia 26 enero 2017, rec. 2888/2016 , que estableció como lesiones 'porción larga del bíceps derecho muy degenerado, parcialmente roto. Desinserción del labrum anterior de 13 a 14 h, tendón del subescapular degenerado.

Acromion tipo 2. Protrusión disco- osteofitaria posterior y en articulaciones unciformes a niveles 03-C4, C5-C6 y C6-C7. Abombamiento focal sobreañadido en 05-C6 en localización posterolateral izquierda, que sugiere presencia de pequeña hernia discal y provoca compromiso moderado del agujero de conjunción izquierdo.

Discopatías degenerativas L4- L5 y L5- Si. Artrosis acromioclavicuiar del hombro izquierdo, omalgia en estudio'.

Y nuevamente, también desestimada en vía administrativa y por SJS 2 Ourense, 6 octubre 2016, Autos 488/2016, que estableció como lesiones omalgia izquierda sin hallazgos en la RM. Antecedentes de artrosis en la derecha. Cervícalgia pendiente de completar estudios'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Juan Manuel y en virtud de ello absuelvo a las codemandadas de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

Las demandadas (INSS, TGSS) no impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Señala a tal efecto la infracción del arts. 194.4 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015 y del art. 12.2 OM 15-4-69. Argumenta, en esencia, que fruto sus dolencias está inhabilitado para desempeñar su profesión habitual, por lo que le corresponde una incapacidad permanente total.

Como precisión ha de indicarse que, vista la fecha del dictamen propuesta, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte recurrente pretende exige, con el art. 194.4 LGSS , que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Y la incapacidad permanente parcial reconocida con anterioridad por sentencia judicial comporta, con el art. 194.3 LGSS , que ' sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente de acuerdo con el art. 200 LGSS , ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); o 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ): a) El beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de Jubilación.

b) Las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 no alude a ' las lesiones ', sino a la eventual alteración ' del estado invalidante ' ahora 'estado incapacitante profesional', de lo que se desprende que tal expresión ' estado ' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: «todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado» SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Y dicho esto, entendemos que en el caso de autos el recurso ha de ser desestimado, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida; y ello dado que no está acreditado, a la vista de los hechos probados, que la parte actora haya experimentado una agravación de entidad suficiente que permita concluir que está inhabilitado para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de jardinero hecho probado primero.

A la parte demandante le fue reconocida en 2014 una incapacidad permanente parcial, presentando entonces, ' porción larga del bíceps derecho muy degenerado, parcialmente roto. Desinserción del labrum anterior de 13 a 14 h, tendón del subescapular degenerado. Acromión tipo 2 'hecho probado quinto.

Por otro lado, al tiempo de la resolución administrativa controvertida presentaba, con el hecho probado tercero, ' tenolisis tendón bicipital, sutura labrum anterior, bursectomía y acromioplastica artroscópica en hombro derecho en 2013 (cambios postquirúrgicos habituales). Protrusión disco-osteofitaria posterior y en articulaciones unciformes a niveles c3c4, c5c6 y c6c7. Abombamiento focal sobreañadido en c5c6 en localización posterolateral izquierda y severa estenosis forminal bilateral de predominio izquierdo en C6C7.

Discopatías degenerativas L4L5 y L5S1. Artrosis acromioclavicular del hombro izquierdo'.

Pues bien, dicho esto, entendemos como lo hizo el magistrado de instancia que no ha existido una agravación del estado que determinó la declaración en situación de incapacidad permanente parcial en el año 2014 por las dolencias del miembro superior derecho, como se deriva del hecho probado quinto y de la sentencia referida en el mismo, que obra al folio 33 y siguientes de autos. Y tal es la principal limitación que se deriva también de las dolencias que presenta ahora la parte, como consta en el informe del facultativo del EVI al folio 10 de autos, que asume el magistrado de instancia para fijar el hecho probado tercero, como consta en el mismo por referencia a los folios de autos correspondientes. Y es que, más allá de las limitaciones para la realización de tareas por encima de los 110º de elevación de miembro superior dominante, no constan otras limitaciones significativas, pues se señala, en el apartado de limitaciones de tal informe, a mayores de lo relativo a la limitación referida: ' cervical con arco de movilidad conservado, con arco funcional, no datos de radiculopatía ', respecto de la dolencia cervical.

Por tanto, no puede entenderse que haya existido una agravación significativa que determine que no pueda desarrollar las fundamentales tareas de su profesión habitual de jardinero. Por lo que se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Manuel frente a la sentencia 14 de julio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense , dictada en los autos nº 375/2017 seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.