Sentencia SOCIAL Nº 247/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 125/2020 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

T. S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PA LMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00247 /2020

NIG:07040 44 4 2017 0003297

Modelo: 380000

RSU RECURSO SUPLICACION 0000125 /2020

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 790 /2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de PALMA DE MALLORCA

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos

En Palma, a 31 de julio de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación núm. 125/2020, formalizado por la letrada Dª. Sara Gil Sanz, en nombre y representación de la entidad Asnor Agencia de Seguros S.A., contra la sentencia nº 99/2018 de fecha 20 de febrero de 2018, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de palma, en sus autos demanda número 790/2017, seguidos a instancia de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de les Illes Balears y de su afiliado D. Leandro, representados por el letrado D. Juan Bautista Calatayud LLorca, frente a la entidad recurrente, con intervención del Ministerio Fiscal , en materia de derechos fundamentales, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Roa Nonide, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIME RO.- D. Leandro, mayor de edad, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios para Asnor Agencia de Seguros S.A., antigüedad 1/12/1985, Subgrupo II-B3, jornada completa, oficina de Calviá (integrada por dos trabajadores), retribución mensual de 2.945Ž92 euros, incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Afiliado al Sindicato codemandante, es representante de los trabajadores, delegado sindical, desde las elecciones sindicales celebradas el 12/09/2012.

TERCERO.- La empresa en Baleares cuenta con oficinas en Palma, Calviá, Inca, Manacor, Mahón y Ciutadella.

Desde el año 2000, para las elecciones sindicales, la empresa en Baleares ofrece un único censo de electores que comprende a todos los trabajadores de la Provincia, votando a unos únicos representantes.

En el proceso electoral del año 2000, el censo fue de 39 electores, debiendo elegirse 3 representantes.

En el proceso electoral del año 2004, el censo fue de 33 electores, debiendo elegirse 3 representantes.

En el proceso electoral del año 2008, el censo fue de 28 trabajadores, 26 con derecho a voto. La Mesa Electoral acordó el 16/07/2008 que los trabajadores de los centros de Menorca que quisieran, podrían votar por correo. Resultaron elegidos 3 representantes.

En el proceso electoral del año 2012, el censo fue de 29 electores (censo que no agrupaba los trabajadores por oficinas, sino que los relacionaba de menor a mayor edad), y resultaron elegidos 3 representantes. La Mesa Electoral acordó el 4/09/2012 que los trabajadores que quisieran votar por correo, podrían hacerlo a través de correo certificado, mensajería o valija.

CUARTO.- En el proceso electoral del año 2016, el censo de Baleares fue de 22 electores, que debían elegir 1 representante. Las elecciones tuvieron lugar el 26/10/2016. Concurrió como único candidato el Sr. Leandro que resultó elegido por 17 votos.

La Mesa electoral, el 17/10/2016, había acordado lo siguiente:

'-Los trabajadores de los lugares de trabajo de Manacor, Calviá, Inca, Mahón y Ciudadela que quieran votar por correo, podrán hacerlo a través de correo certificado o valija interna.

-Esto s trabajadores deberán comunicar a la Mesa Electoral su intención de votar por corro. Podrán hacerlo enviando un correo electrónico a la siguiente dirección:

DIRECCION000

-La Mesa, una vez proclamadas definitivamente las candidaturas, enviará a los centros reseñados las papeletas vía correo electrónico.

-El trabajador que vote por correo, deberá introducir la papeleta en el sobre pequeño que le indicará la mesa Electoral. Cerrará dicho sobre y lo introducirá en un sobre de mayor tamaño junto a la fotocopia de su DNI. Por último, firmará la solapa del sobre grande y lo enviará a la atención de la Mesa Electoral Agencia Palma de Mallorca'.

QUINTO.- -En fecha 12/04/2013 el actor, junto con Romualdo, intervino como representante de los trabajadores de la empresa en la Provincia de Baleares, en la adopción del acuerdo colectivo de empresa para la jubilación anticipada, jubilación parcial y prejubilación, con un ámbito de aplicación de la Provincia de Baleares y vigencia de 26/03/2013 hasta 01/01/2019.

-En fecha 5/08/2013, Romualdo dirigió un correo electrónico al actor con el siguiente texto: 'Buenas tardes Leandro. Adjunto remito correo de resolución de la Empresa del expediente del trabajador Carlos Ramón. Imprime una copia, firma el recibí y remite a GIH, a la atención de Mateo. Te remito por valija copia de la documentación que se entregó estando tú de vacaciones'. El actor dirigió un correo a Jose Francisco el 5/05/2014 a las 9:47h, adjuntando un escrito fechado el 29/07/2013 del siguiente tenor: 'En relación al expediente disciplinario abierto a D. Carlos Ramón, les notifico que esta Representación Legal tras intentar en reiteradas ocasiones contactar con el trabajador despedido, para interesarnos por su situación sin conseguirlo, no presentó alegación alguna'. En el censo electoral de 2008 el trabajador Carlos Ramón aparecía adscrito a la oficina de Sóller.

-En fecha 25/05/2017, el actor recibió una comunicación de la empresa en relación a la compensación por manutención del artículo 28.4 del convenio, como representante de los trabajadores.

SEXTO.- El Secretario General de la Federación de Servicios de CCOO-PV, con domicilio en Valencia, comunicó a la empresa 'que los afiliados de nuestro sindicato en su empresa han procedido el pasado día 20 de mayo de 2015 a crear la sección Sindical Estatal de CCOO de la empresa Asnor, S.A. Agencia de Seguros, de conformidad con lo establecido en el artículo 8.1.a) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Fue elegido como secretario General de la Sección Sindical: Juan Luis. Asimismo, se eligieron los siguientes miembros de la Comisión Ejecutiva de la Sección Sindical: Leandro, Pedro Antonio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica de libertad Sindical (L.O.L.S.), lo que pongo en su conocimiento a todos los efectos de lo dispuesto en la mencionada Ley Orgánica'.

SÉPTIMO.- En fecha 28/11/2008 recayó Sentencia en el Juzgado de lo Social 3 de Palma, autos 586/08, seguidos a instancia de Confederación Sindical de Comisiones Obreras de les Illes y de Romualdo, Leandro y Alonso contra la empresa Asnor S.A., en materia de derechos fundamentales, en cuyo fallo, con estimación parcial de la demanda, se declaró 'que la empresa demandada ha vulnerado de forma reiterada y contumaz el derecho fundamental a la libertad sindical de los demandantes y, en consecuencia, declaro la nulidad radical de la conducta empresarial impidiendo a los representantes de los trabajadores demandantes, pertenecientes al sindicato demandante su labor de representación, la celebración de asambleas, discriminándoles en relación con los afiliados al Sindicato UGT, y debo de condenar y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, al cese inmediato de tal conducta, y a indemnizar a los tres ex representantes legales de los trabajadores hoy actores con la cantidad de 1.500 € a cada uno de ellos y al Sindicato demandante en la cantidad de 6.000 € por los daños materiales y morales causados'. Dicha Sentencia fue confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Illes Balears de fecha 8/03/2010.

En Sentencia de 23/06/2017 la Sala de lo Social del TSJ de Baleares, con estimación del recurso de suplicación formulado por Leandro, -autos 60/2015, Juzgado de lo Social 2 de Palma, seguidos a instancia del ahora actor contra Asnor Agencia de Seguros S.A.-, declaró 'la nulidad radical de la decisión empresarial consistente en privar al recurrente demandante del viaje obtenido en la promoción a la que se hace referencia en el cuerpo de esta resolución, ordenando el cese inmediato de dicha actitud y se condena a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar al Sr. Leandro una indemnización de 11.369 €, la cual devengará un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos hasta que sea completamente satisfecha y se mantiene la absolución en relación a la acción ejercitada por el sindicato CCOO. Sin costas'.

OCTAVO.- 1-En fecha 29/11/2016, el actor, como delegado de personal, presentó dos escritos de denuncia ante Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) contra la empresa:

-El primero con el siguiente contenido: 'Bajo la figura de asesor de seguros la empresa tiene trabajando a personas a las que hace un contrato mercantil y obliga a tributar en régimen de trabajadores autónomos que realizan funciones laborales para esta empresa como única, con horario, dependencia total, utilizando las instalaciones y medios, recibiendo órdenes y planing de trabajo, es decir como cualquier otro empleado con régimen general. Solicito actuación de la Inspección para la regularización de estas situaciones de falso autónomo'.

-El segundo en los siguientes términos: 'Como delegado de personal denuncio: la empresa sigue sin cotizar una parte que paga como mercantil. Desde 1.1.2013 mismos hechos por los que fue condenada a pagar en actas de infracción desde 6/2009 a 12/2012. Adjunto: 1-Acta de liquidación levantada, 2-Sentencia condenatoria, 3-Mis bases de liquidación en las que se ve la regularización hasta 12-2012 fecha a partir de la cual ya no se cotiza como habitualmente ha venido realizando esta empresa. Solicito levantamiento de actas para que toda la remuneración cotice en R. General a todos los empleados'.

La ITSS expidió acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional, en relación a la empresa, con fecha 21/06/2017, por diferencias de cotización, período 1/2013 a 12/2016 y por importe total de 102.570Ž70 euros.

2-En fecha 7/12/2016 el actor presentó un escrito de denuncia ante ITSS contra la empresa: 'La empresa no ha realizado ningún reconocimiento médico desde marzo 2015 en sus centros de Baleares (Palma, Inca, Manacor, Calviá, Mahón y Ciudadela) aun conociendo que había empleados que tenían algún incidente de salud, como 'xxx' en el que un cliente el día 21/3/2016 informó a la empresa de un incidente ocurrido en su domicilio en una gestión laboral. Adjunto nota de la llamada realizada a la empresa notificando este episodio'.

La ITSS dio inicio a una actuación inspectora al efecto, con citación a la empresa.

3-En fecha 13/01/2017 el actor presentó la siguiente denuncia contra la empresa ante ITSS: 'En fecha 5 de enero de 2017 (se adjunta documentación) la empresa me remite documento para que lo firme en el cual indican que soy trabajador autónomo, cuando es falso, al mismo tiempo que me responsabilizan de los daños sufridos a una Tablet si esta se daña valorada en 500 €. 1) La empresa sigue intentando evadir cotizaciones a la Seguridad Social e imputar parte de las mismas al propio trabajador, confundiendo al mismo con esta falsa dualidad, pese a innumerables sentencias reafirmando la actividad laboral de sus empleados (adjunto sentencia reciente condenatoria a la empresa de 6/5/2016). Intenta por todos los medios acosando a sus empleados que por temor y desconocimiento de lo que firman se ven abocados a sanciones administrativas. 2) Solicito intervención de la Inspección para evitar esta intimidación constante a los empleados'.

4-En fecha 22/03/2017 presentó la siguiente denuncia: 'la empresa no facilita ningún tipo de documentación a esta representación legal. Ni TC, ni comunicados de desplazamiento ni de traslado de trabajadores entre distintos centros de trabajo. Tampoco comunica los despidos de los trabajadores que se producen.

En razón de dicha denuncia, la ITSS citó a la empresa el día 30/05/2017 requiriéndole la aportación de la siguiente documentación: 'Justificación de la entrega a la representación de los trabajadores de toda la documentación a la que tienen derecho conforme a lo previsto en el art. 64.2, 3, 4 y 5 del ET en los años 2015, 2016 Y 2017. Se deberá aportar justificante de que se ha entregado la documentación o se ha informado a la representación de los trabajadores de las cuestiones previstas en dicho artículo. Justificación de puesta a disposición a la representación de los trabajadores de los TC1 y TC2 en el año 2016 y 2017. Desplazamientos y/o traslados de trabajadores entre los distintos centros de trabajo de la empresa que se hayan realizado en los años 2016 y 2017 y justificación de la comunicación efectuada a los trabajadores y a los representantes de los trabajadores. Despidos realizados en la empresa en los años 2016 y 2017 y, en su caso, comunicación efectuada a los representantes de los trabajadores'. Asimismo requirió expresamente la comparecencia el mismo día y hora de la representación de los trabajadores.

5-En fecha 26/07/2017 presentó la siguiente denuncia: 'Discriminación relaciones laborales art. 17 ET. Soy delegado de personal, en 12/2016 presenté denuncia en esta Inspección ya que la empresa no realizaba los reconocimientos médicos desde marzo del 2015. En la cuenta de cotización a la seguridad social 7.8881864 que consta como domicilio avda.

Conde Sallent 23 están adscritos 22 trabajadores de plantilla. Tras denuncia en esta Inspección se han realizado los reconocimientos médicos a todos los empleados excepto a mí, entendiendo que la empresa me está discriminando por ser delegado de personal y denunciar (lo que es mi obligación) actuaciones fuera de la legalidad por actos cometidos por la misma. Adjunto la denuncia que interpuse y su respuesta. Como describo a día de hoy no me han realizado ningún reconocimiento médico, a mis compañeros Sí'.

NOVEN O.- En fecha 1/06/2017 a las 8:49 h, Cristina en representación de la empresa dirigió un correo electrónico a Emilia (ITSS), en el que, conforme al requerimiento hecho, adjuntaba los justificantes de envío al Sr. Leandro de los TC1 y TC2 así como de otra documentación, precisando expresamente que: '...no obstante hemos podido comprobar que la documentación que se remite ahora se entregó al delegado Sindical de CCOO de todo Asnor (sección sindical del señor Leandro), mismo sindicato que el actor (adjuntamos correo). Por otro lado indicar que adjuntamos el acta de elecciones sindicales donde se comprueba que las elecciones que promovió el señor Leandro fueron a nivel de Mallorca. La empresa no reconoce al señor Leandro como delegado de personal de todos los centros de trabajo, en tanto en cuanto de conformidad con el artículo 62.1 del Eestatuto de los Trabajadores solo puede haber delegados de personal por cada centro de trabajo ya que como puede comprobar ni siquiera la suma total de todos los centros supera los 50 trabajadores para formar un comité de empresa...'.

En fecha 6/06/2017, a las 10:06h, el actor dirigió un correo electrónico a Cristina en los siguientes términos: 'Buenos días Cristina, en la cita en la inspección de trabajo, que usted me trasladó, la inspectora Sra. Emilia me informó que la empresa Asnor en su comparecencia del día 30 de mayo le comunicó que los centros de trabajo de Palma de Mallorca, Manacor, Inca, Mahón y Ciudadela, no disponen de delegado de personal ni prevención ya que yo solo puedo desarrollar mis funciones como delegado en el centro de trabajo de Calviá. Le rogaría que me aclarara esta situación para desarrollar mis funciones según la legalidad vigente, evitando en lo sucesivo injerencias y malos entendidos no conformes a la ley establecida'.

Le respondió Mateo, el mismo día a las 12:15h: 'Buenos días Sr. Leandro: Ud. es Delegado de Personal de la Agencia de Calviá, pues no existen previsión legal de que un mismo Delegado de Personal extienda su representación sindical a otros centros de trabajo autónomos y distintos de donde Ud. presta servicios. No obstante, en cuanto a injerencias o malos entendidos, no debe preocuparse a este respecto. Ud. solicite la documentación general de la Empresa sobre la que tenga Derecho de información como Delegado de personal y que, como tal, viene recogida en el art. 64 ET, así como las referidas a relaciones laborales de su centro de trabajo, y será atendido convenientemente; no es necesario que acuda a la Inspección de trabajo para pedirla sin haberla solicitado antes a la empresa, pues parece que nos estamos negando a algo sin que se nos haya, ni tan siquiera, pedido. No obstante, como incluye en copia al Sr. Juan Luis, a la sazón representante de la Sección Sindical de CCOO en Asnor, es importante que conozca que la documentación económica de la empresa así como, por ejemplo, otra información relevante y general de la empresa como es el certificado de cifra de negocio a efectos del incremento salarial variable, solemos remitírsela a él'.

El 15/06/2017, el actor a las 9:46h se dirigió a Mateo: 'Buenos días. Como delegado de personal, para realizar la convocatoria de una asamblea de trabajadores de las agencias de: Palma de Mallorca, Manacor, Inca, Calviá, Mahón y Ciudadela solicito su autorización para la utilización de una sala en la agencia de Palma de Mallorca dónde se realizaría la citada asamblea de trabajadores para tratar temas sugeridos. Le ruego que me indique los horarios en los que sería posible realizar la asamblea en la sala solicitada para no perjudicar el desarrollo de la actividad laboral'. Mateo respondió a las 9:49h: 'Buenos días. Ud es Delegado de Calviá, no de las agencias que menciona'.

En fecha 17/11/2017 a las 9:34h, el actor se dirigió a Salud Laboral en los siguientes términos: 'les remito acta de delegado de prevención rogándoles que me remitan evaluación de riesgos cuando obre en su poder'. De Salud Laboral se le respondió el 24/11/2017 a las 14:24h (Buenas tardes, se adjunta la documentación en relación a la planificación preventiva 2016-2017 para Baleares) y a las 14:30h (Se adjunta la documentación en relación a la planificación preventiva 2016-2017 para Manacor). El actor el 18/12/2017 a las 11:58h requirió de Salud Laboral el envío de la evaluación 2017/2018 realizada en noviembre de 2017, y se le respondió el 20/12/2017 a las 14:30h que en cuanto estuviera el informe se le remitiría.

En fecha 20/12/2017, 10:33h, Verónica, de la empresa, dirigió al actor un correo electrónico con el siguiente contenido: Adjuntamos propuesta del calendario laboral del año 2018, para que lo examine y, en su caso, remita uno de los ejemplares firmados a GIH, departamento jurídico, para distribuirlos en el resto de centros de trabajo de la provincia'. El actor respondió a las 13:31h del día 22/12/2017: 'Buenos días Verónica, ¿me puedes indicar porque me remites este correo'.

El departamento jurídico GIH de la empresa dirigió al actor el 5/12/2017 el siguiente correo: 'Buenos días, se adjunta citación recibida por la ITSS de Palma de Mallorca por la cual se requiere la comparecencia para el 18 de enero de 2018'. El actor respondió el 8/01/2018 a las 11:58h: 'Buenos días. En la citación del 18 de enero que me remiten indica que estos hechos se producen en la agencia de Palma de Mallorca. Les ruego que me indiquen si soy representante de los trabajadores de ese centro de trabajo y si en el caso de ir a esa citación seré sancionado por no acudir a mi puesto de trabajo en el tiempo que dure la comparecencia ante la inspectora de trabajo'. Mateo ofreció la siguiente respuesta: 'No solo no hay inconveniente en que acuda, sino que creemos que es necesaria su comparecencia, dada que es el único Delegado de Personal existente en los centros de trabajo de la provincia y, por tanto, asumiendo cuestiones relativas a Delegado de Personal'.

DÉCIMO.- Se ha intentado la conciliación previa al acto de juicio.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras y D. Leandro contra la entidad Asnor Agencia de Seguros S.A., debo DECLARAR y DECLARO la nulidad radical de la negativa de la empresa a reconocer la condición de delegado sindical y representante de los trabajadores de la empresa en la Provincia a D. Leandro, ordenando el cese inmediato de dicha conducta por vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, CONDENANDO a la empresa a estar y pasar por dicha declaración, y a abonar al sindicato demandante la cantidad de 10.000 euros y a D. Leandro la cantidad de 15.000 euros, en ambos casos como indemnización por daño moral. '

TERCERO.-Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de la entidad Asnor Agencia de Seguros S.A. y que fue impugnado por la representación de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de les Illes Balears y de su afiliado D. Leandro.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 21 de julio de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia recurrida estima la demanda presentada que modo que ratifica la realización de la conducta empresarial reprochada contraria a la libertad sindical, y por ello decreta la nulidad de la negativa de la empresa a reconocer la condición de delegado sindical y representante de los trabajadores en la provincia, condenando seguidamente a abonar como daño moral al demandante con una indemnización de 15.000 euros y además al sindicato con la suma 10.000 euros por el mismo concepto.

El recurso presentado solicita la nulidad tanto del procedimiento judicial como de la sentencia dictada, y ello por sendos motivos consecutivos, en función del aparato a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Respecto del primero de ellos en cuanto entiende que el procedimiento judicial adecuado era el denominado ordinario, tratando de minimizar la controversia de fondo como una mera discrepancia entre las partes en relación al debatido reconocimiento de derecho de representación y su ámbito funcional. Esta cuestión procesal previa decae de forma completa. En atención a los hechos suscitados despunta que el proceso especial de tutela de la libertad sindical es correcto puesto que aun cuando la demandada aprecia que es una discrepancia surgida a través de correos electrónicos entre el departamento jurídico externo y el delegado de personalprecisamente subyace el ejercicio de una actividad sindical que la demandada pretende poner coto a través de una normativa que interpreta a su favor obviando los hechos concurrentes, al omitir cualquier referencia a todo lo acontecido y relacionado con la efectiva representatividad del demandante. Precisamente esta circunstancia del ejercicio de representación de los trabajadores avala que el proceso de tutela sea procedente. No estamos ante un procedimiento en que la empresa haya impugnado -conforme a los cauces legales propios- esa designación como delegado de personal y el ámbito de la actividad sindical desplegada por el demandante durante una serie anualidades. El objeto litigioso atañe al propio ejercicio de la actividad de representación de los trabajadores cuando la empresa había aceptado con anterioridad que la representación de los trabajadores tuviera lugar del modo indicado en los hechos probados de la sentencia recurrida.

La vulneración de la libertad sindical pues debe ventilarse no a través de una modalidad procesal ordinaria sino conforme a la previsión legal establecida en el artículo 177 de la LRJS. En suma, no es la demandada la que configura la acción judicial, sino la parte procesal que emprende la protección judicial del derecho sindical, en este caso con relevancia constitucional según su artículo 28. Y ello al margen de la suerte de la estimación o no de la esa petición, que en el presente caso ha sido favorable al demandante. Mas estas cuestiones conciernen propiamente al examen del fondo, que tendrá cabida al analizar el apartado c) del recurso cuando sean revisadas las normas jurídicas y jurisprudencia aplicada.

Y, por otra parte, en relación con la petición de la nulidad de la sentencia -que como segundo motivo radical enarbola- ataca el recurso la misma por insuficiencia de motivación y de hechos en cuanto a la condena a favor del sindicato, echando en falta a su vez una explicación de la graduación de la cuantía indemnizatoria impuesta. En este orden alega el artículo 120.3 de la Constitución, los artículos 97 de la LRJS y 208, 209 y 218 de la LEC. Y reproduce la sentencia del Tribunal Supremo de 19 diciembre 2016, que analiza ciertamente con profundidad el criterio proporcionado por la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social al momento de cuantificar la indemnización correspondiente. Por consiguiente, si bien es cierto que esta sentencia será de aplicación debida a la hora de examinar la consecuencia indemnizatoria de la detectada trasgresión de la libertad sindical, no menos cierto es como el remedio excepcional de la pedida nulidad de la sentencia no debe aceptarse en la medida que el planteamiento de la parte recurrente puede ser objeto de revisión a través del recurso de los restantes motivos formulados. Si en concreto la sentencia no ha consignado hechos respecto del sindicato que avalen una fundamentada condena o la graduación de la indemnización, resulta procedente más que la nulidad de la sentencia la revocación de la misma sobre los concretos extremos debatidos y relacionados con la indemnización más ajustada a las circunstancias probadas.

SEGUNDO.Respecto de los hechos probados -que el recurso planteado deja prácticamente inalterados- la sentencia recurrida realmente desarrolla una pormenorizada exposición de los principales con la finalidad de resolver la vulneración de la libertad sindical. No obstante, la parte recurrente solicita una revisión -con la modalidad de adición- en cuanto al ordinal fáctico quinto.

Este hecho quinto consigna en su primer párrafo la intervención del demandante en la anualidad de 2013 comorepresentante de los trabajadores en la provincia de Baleares para la jubilación anticipada, parcial y prejubilación y vigencia hasta 2019.Hecho firme que por sí junto a los restantes recogidos en el apartado fáctico vienen a ser indicativos ciertamente del ámbito de actuación de representación sindical del demandante.

También refiere este hecho que el demandante recibió una comunicación sobre un expediente disciplinario de un trabajador de una oficina distinta a la demandante, pretendiendo la parte recurrente añadir al texto judicial que da por probado esta relevante aceptación de la demandada que además dicho trabajador era representante legal de los trabajadores como el actor y por ello se le comunicó el despido, sin que conste en la prueba aportada otra comunicación dirigida al actor en los relacionado a expediente disciplinario.Sin embargo, la adición no es decisiva, más bien denota que la propia demandada asumió la representación de los trabajadores por el demandante en expediente interno. Además, trata de introducir una vertiente de índole negativa, cuando permanece que tuvo intervención en el expediente disciplinario.

Y además de estos dos hechos anteriores el mismo ordinal quinto señala que en la anualidad de 2017 la empresa comunicó el tema de la compensación por manutención del Convenio como representante de los trabajadores, como secuencia de actos propios de la empresa demandada en la misma dirección de aceptar su condición de delegado en un ámbito superior al de su centro de trabajo, situación dada que no cabe desfigurar unilateralmente, sin que conste un proceso judicial que así lo determinara, pretensión de la parte demandada una vez entablada la actual acción judicial por el demandante, situación antecedente que resulta vinculante al momento de resolver la demanda y el recurso.

TERCERO.El primer motivo alegado bajo la cobertura legal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS solicita la revocación de la sentencia, y que sea desestimada la demanda pues entiende que la aplicación del artículo 62 y 63 del Estatuto de los trabajadores avalarían que la empresa no reconozca al demandante como delegado de personal de todos los centros de trabajo. En síntesis, que es delegado de personal solo del centro de trabajo de Calvià, y que al privarle de seguir desarrollando su actividad sindical con un ámbito superior al de su centro únicamente está acotando el ámbito del derecho que el demandante puede desarrollar. Con esta finalidad transcribe todo el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 mayo 2009.

Sin embargo, el motivo parte de un planteamiento del examen de la cuestión sin tener en cuenta prácticamente la parte sustancial de los hechos probados. Por ello debe desestimarse. De entrada, el demandante es delegado de personal con lo que cuenta con un aval de representación al menos respecto de su oficina por lo que puede ejercitarla al menos con ese ámbito. Mas como detallan los hechos consignados en la sentencia con anterioridad a este proceso hasta en dos ocasiones fue estimada la vulneración de derechos fundamentales por la demandada, en 2008 y 2017, poniendo de manifiesto sin duda por la propia constatación judicial un comportamiento antisindical en la primera causa judicial, y contraria a la garantía de indemnidad en la segunda de ellas. No es sino con el paso de los años, tras sucesivas actuaciones de representación -que la sentencia refleja pormenorizadamente- incluyendo la cercana en el tiempo denuncia a ante la Inspección de Trabajo en 2017 cuando la demandada intenta dejar sin efecto ese ámbito de representación, de modo que el demandante ha tenido que recabar el amparo judicial, que ha obtenido con la adhesión expresa del Fiscal.

No estamos ante una impugnación de un procedimiento electoral en que es pretendida una agrupación indebida de centros de trabajo sino ante una sucesiva elecciones sindicales desde el 2000 con un único censo de electores para toda la provincia, y en 2016 el único candidato fue el demandante que resultó elegido conforme al ordinal fático cuarto, con la aquiescencia cuando menos de la demandada, que solo ha optado por rechazar la representación cuando el ejercicio de la actividad sindical es desarrollado, de modo que debe ser confirmada la apreciación de la vulneración de la libertad sindical. No debe desconocerse además que el demandante desde 2015 forma parte de la sección sindical estatal según el hecho sexto.

Por tanto, la agrupación efectuada de todos los centros u oficinas en Baleares a efectos de celebración de elecciones ha sido admitida por la demandada, admitiendo el voto por correo en este sentido. No ha sido impuesta a la demandada por lo que cabe en función de las salvedades a la regla, como es el caso cuando esté previsto en el Convenio o un acuerdo lo revele, como despunta en el presente enjuiciamiento a tenor de los procesos electorales celebrados. Y la posibilidad de aceptación de la agrupación -patentizada por el propio proceso electoral en que solo constaba un candidato mayoritariamente votado- viene referida como posible en la sentencia de la Audiencia Nacional de 3 julio 2014, citada asimismo en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 febrero 2015, cuando resulta innegable que el proceso electoral tuvo su curso a la vista y conformidad de la demanda, que evidentemente tampoco plateó ninguna impugnación judicial conforme al procedimiento legal previsto, supuestos distintos que enjuicia la jurisprudencia invocada en el recurso, al margen de que no cabe negar su condición de delegado de personal con respecto a la cual puede llevar a cabo las tareas de representación propias.

La demandada en su recurso no aborda una impugnación en contra de la existencia no solo de indicios sino de los hechos en que es sustentada la vulneración de la libertad sindical, conformándose con el precedente enfoque jurídico de representación de modo que descartada su concurrencia y según los hechos elocuentes con un nítido componente sindical procede confirmar la sentencia recurrida en cuanto al pronunciamiento judicial principal que estima la nulidad radical de la negativa opuesta por la demandada en relación con a su condición de delegado de personal.

CUARTO.En el terreno de la indemnización por el daño causado por la vulneración de la libertad sindical que el demandante ha desplegado, el recurso une dos peticiones concretas que pueden ser desligadas y resueltas de forma independiente. Una de ellas es la falta de justificación de la condena indemnizatoria a favor del sindicato al que pertenece el demandante y la segunda la inexistencia de elementos firmes para su devengo y concreta fijación respecto del propio demandante como delegado sindical.

Al efecto -siguiendo la pauta del apartado c) del artículo 193 de la LRJS- expone la infracción de los artículos 1.101 y 1.105 del Código Civil, y más en concreto la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en sentencias como la fechada el 28 febrero 2000 para defender como indebida una imposición automática de una indemnización por la vulneración de la libertad sindical, requiriendo mínimos elementos objetivos.

El motivo debe ser estimado en parte. En efecto, debe dejarse sin efecto la condena a favor del sindicato. Es el demandante quien ha desarrollado la actividad sindical, y aun afiliado al sindicato que defiende su posición en juicio, la vulneración de la libertad sindical ha incidido en la específica labor desarrollada por el demandante. Los hechos probados detallan las actuaciones realizadas por el demandante y que han precisado de tutela judicial para que cese la actuación de la demandada, y en concreto en cuanto a que la negativa de la empresa ha afectado a esa labor sindical del demandante. En este sentido, ni los hechos consignan una particular actuación directa del sindicato, ni el fundamento de derecho que trata la valoración de la indemnización expone su justificación al carecer por completo de referencia a la petición. Además, excedería la cuantía de 10.000 euros de los parámetros establecidos -aún sean de forma orientativa- en la LISOS, y que la propia sentencia admite que resulta de pertinente aplicación en atención a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 julio 2016.

Y en relación con la indemnización a favor del demandante no cabe su retirada como propugna la parte recurrente por cuanto el artículo 183 de la LRJS así lo establece en función del daño moral al menos, sin perjuicio de atender también a aquellos daños adicionales derivados.También el artículo 15 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical acompaña a cuando decretado judicialmente el cese del comportamiento antisindical tenga lugar la reparación justa de las consecuencias ilícitas.

Y no desvirtúa estas previsiones legales la alegada falta de conocimiento por los restantes trabajadores de esta denominada por la demandada discrepancia jurídicapuesto que la negativa sobrevenida de la demandada a su reconocimiento ha comportado por sí misma una limitación sindical, indebida y sin acudir a los cauces procedimentales para en su caso defender su tesis.

No obstante, en cuanto a la cuantía la propia sentencia recurrida atiende al criterio marcado en la LISOS y que la jurisprudencia antes citada justifica como idónea en la medida que otorga mayor seguridad jurídica. Y así es posible esta corrección como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 2 febrero 2015 cuando no figure por completo ajustada o proporcionada a las circunstancias acreditadas, reiterando que debe atemperarse al daño moral -que es el que es resarcido en este caso- para evitar elevadas dosis de discrecionalidad de modo que resulta procedente aplicar el criterio extendido dimanante de los parámetros de la LISOS, y que constitucionalmente es admitido como razonable en sentencia del Tribunal Constitucional de 8 julio 2014S. De este modo, si es grave trasgresión del derecho fundamental y discurre con una posible sanción desde 626 a 6250 euros, procede congruentemente a la propia aplicación que realiza la sentencia en función del grado máximo fijar su imposición en esa cifra máxima. Ya contempla la LISOS a efectos de fijación las normales consecuencias de la vulneración de la libertad sindical y como medio de prevención de sucesivas conductas contrarias. Que con anterioridad haya obtenido sentencias a su favor refuerza el fundamento de la estimación de la demanda y que el grado máximo es aquel que resulta proporcionado, pero no cabe acrecentar las consecuencias indemnizatorias por los precedentes judiciales habidos puesto que aquellas sentencias ya determinaron en cada caso el alcance económico respectivo.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la entidad Asnor Agencia de Seguros S.A., contra la sentencia nº 99/2018 de fecha 20 de febrero de 2018, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Palma, en sus autos demanda número 790/2017, seguidos a instancia de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de les Illes Balears y de su afiliado D. Leandro frente a la entidad recurrente, con intervención del Ministerio Fiscal, manteniendo los pronunciamientos judiciales sobre la libertad sindical, la condena indemnizatoria procedente es de 6.250 euros respecto del demandante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0125-20a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0125-20.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.