Sentencia SOCIAL Nº 247/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 902/2020 de 14 de Abril de 2021

Encabezamiento

Sección: JM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000902/2020

NIG: 3803844420190006814

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000247/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000817/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Leandro; Abogado: JAVIER ALAMO GONZALEZ

Recurrido: VOLCANARIAS SERVICENTER S.L.; Abogado: JESUS MANUEL GONZALEZ FORTES

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de abril de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Leandro contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2020, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 817/2019 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Leandro contra la empresa 'VOLCANARIAS SERVICENTER, SL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 25 de septiembre de 2020 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El actor ha prestado sus servicios para el empresario demandado con la categoría profesional de Jefe de Taller, con una antigüedad de 28 de noviembre de 2013, a1 jornada completa, y salario de 66.29 euros brutos diarios, con inclusión de pagas extras prorrateadas (no controvertido). SEGUNDO.- La empresa, con fecha 1 de agosto de 2018 recibió carta de despido disciplinario por medio de burofax, y efectos del mismo día. La carta de despido obra unida los folios 49, 50 y 51 de las actuaciones, que por su extensión se da íntegramente por reproducida, sin perjuicio de destacar concretos pasajes de la misma, en concreto: -Que concurre la causa de despido del art. 54 d) del ET (transgresión de la buena fe contractual así como el abuso e confianza en el desempeño del trabajo); -'pese a que se encontraba de baja desde el 9 de julio de 2019, esta empresa ha tenido conocimiento que el pasado día 20 de julio de 2019, durante la celebración del VI Rally Ciudad de la Laguna, realizó tareas de mecánica en el vehículo Peugeot 205 con matrícula JS-....-EZ, el conducía su hermano, Romualdo -'.para realizar dichas tareas manipuló herramientas para ejecutar las labores de reparación de los vehículos, acciones estas incompatibles con los motivos por los cuales causó baja por IT en la empresa que suscribe', -tipificación y sanción previstas en el art. 48 y 49 del convenio colectivo de aplicación. TERCERO.- OTROS HECHOS. El actor solicitó el 11 de junio de 2019 una reducción de jornada por cuidado de hijos, que fue aceptada por la empresa el 18 de junio de 2019, siendo reducida su jornada en ? (no controvertido y documentos obrantes a folios 67 y 68 de las actuaciones). CUARTO.- OTROS HECHOS. El trabajador inicio un proceso de Incapacidad temporal el 9 de julio de 2019 por accidente de trabajo. El diagnóstico fue 'lumbalgia', se calificó la contingencia de LEVE, se identificó como parte del cuerpo dañada 'espalda, incluida la columna y las vértebras de la espalda', siendo dado de alta el 14 de agosto de 2019 (parte de alta/baja de la mutua balear, aportado por la actora, obrante al folio 62 de las actuaciones). QUINTO.- El actor presentó demanda por modificación de condiciones de trabajo en fecha 20 de junio de 2019, que fue admitida a trámite el 29 de julio de 2019, siguiéndose el procedimiento num. 627/2019 ante el juzgado de lo social num. 1 de Santa Cruz de Tenerife, dictándose sentencia estimatoria el 21 de julio de 2020. La sentencia está aportada y obra a los folios 53 y ss de las actuaciones (antecedentes de hecho de la sentencia constan las fechas de presentación y admisión a trámite). SEXTO.- al actor no le han sido abonados 390 euros en concepto de mejora voluntaria, correspondientes a los meses de junio y julio de 2019 (no controvertido y sentencia de modificación de medidas folios 53 y ss). SEPTIMO.- El trabajador no es representante legal de los trabajadores, ni lo ha sido en el último año. OCTAVO. - Se celebró ante SEMAC acto de conciliación, con el resultado de intentado SIN AVENENCIA (no controvertido y folio 58 de actuaciones).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el actor D/Da. Leandro, contra VOLCANARIAS SERVICENTER SL y en su consecuencia: a) debo condenar y condeno a la demandada VOLCANARIAS SERVICENTER SL al pago a la actora de 390,00 euros, en concepto de mejoras voluntarias no satisfechas, con los intereses del art. 29.3 del ET. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que en su caso pudiera corresponder al FOGASA, dentro de los limites legales y conforme al ordenamiento jurídico laboral respecto de los citados importes. b) debo absolver y absuelvo a la demandada VOLCANARIAS SERVICENTER SL de la acción de despido nulo, declarando procedente el despido del actor con fecha de efectos de 1 de agosto de 2019, así como absolverle de la acción indemnizatoria acumulada ejercitada contra la misma.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima las pretensiones ejercitadas con carácter principal por el actor, D. Leandro, trabajador que con la categoría profesional de Jefe de Taller ha venido prestando servicios para la empresa demandada, 'VOLCANARIAS SERVICENTER, SL' desde el día 28 de noviembre de 2013, que solicitaba que se declarara la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 1 de agosto de 2019, con los efectos inherentes a dichas declaraciones, por entender que no había quedado acreditada la vulneración de derechos fundamentales denunciada por el trabajador y sí en cambio los incumplimientos contractuales reflejados en la comunicación escrita de despido (realizar trabajos incompatibles estando de baja por incapacidad temporal), su culpabilidad y su gravedad intrínseca; así mismo estima la pretensión acumulada a las anteriores y declara el derecho del actor a percibir la cantidad total de 390 €, devengada en concepto de mejora voluntaria de Seguridad Social durante el tiempo en que estuvo en situación de incapacidad temporal.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la demanda y se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de su despido disciplinario, por entender, contrariamente, que la prueba practicada en el acto de la vista oral es ilícita y, en todo caso, que no ha quedado acreditada la realidad y la entidad de la falta que se le imputa.

SEGUNDO.-

Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el trabajador demandante la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de añadir un nuevo ordinal, el que haría el noveno, expresivo de la actividad a la que se dedica la empresa demandada, redactado con el siguiente tenor literal:

'La empresa se dedica a la actividad de mecánica pesada o industrial, encuadrándose las tareas del actor en mecánica pesada e industrial'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 59 de las actuaciones, consistente en un pantallazo de una página web.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo merece ser rechazado pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan absolutamente intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver los siguientes motivos de censura jurídica.

Además, no todo documento unido a los autos puede tener virtualidad revisoria, sino que han de consistir en documentos que por si mismos evidencien la equivocación del juzgador de instancia a la hora de valorar la prueba.

La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. La valoración de los restantes documentos queda al libre e irrevisable criterio del juzgador y, aunque forman parte de los elementos de convicción, no puede en base a los mismos interesarse la rectificación de los hechos declarados probados en la instancia.

Por ello hemos de decir que el documento invocado por la parte recurrente, un pantallazo de una página web o revista digital, por su origen apócrifo ha de ser considerado como documento carente de fehaciencia y de virtualidad revisoria en el ámbito del recurso extraordinario de suplicación.

En consecuencia, se desestima el motivo de revisión fáctica articulado por el actor, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante la infracción de lo establecido en el artículo 90 párrafo 2º del mismo cuerpo legal y en el artículo 20 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 18 párrafos 1º y 4º de la Constitución Española. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que no existían sospechas fundadas ni indicios de que el actor pudiera estar realizando labores de mecánica mientras se encontraba de baja por incapacidad temporal, la prueba de informe de detective practicada en el acto de la vista oral por la demandada fue obtenida de manera ilícita y abusiva y, por ello, no tuvo que ser tenida en cuenta en el presente procedimiento, lo que determina la nulidad del despido del actor (sic).

Conforme al artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al artículo 11 párrafo 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y al artículo 90 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales no deben ser admitidas al proceso y si lo fuesen no pueden surtir efectos ni ser tomadas en cuenta por el tribunal, una vez acreditada su ilicitud.

Con respecto a la prueba de detective, hemos de apuntar que no lesiona los derechos de dignidad e intimidad del trabajador el seguimiento por un detective si éste se hace en la esfera de actuación externa del trabajador y no existen otros medios eficaces para controlar el cumplimiento de los deberes y obligaciones laborales, como ocurre por ejemplo cuando la actividad laboral o incompatible se desarrolla fuera del lugar de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1989). Tampoco hay lesión de derechos fundamentales cuando el detective simula ser un cliente para controlar la actividad del trabajador, sin inducir o provocar actuación alguna de éste. Por el contrario, cuando el detective ejerce una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador con la finalidad de probar que trabajaba por cuenta propia, se vulnera la dignidad del trabajador y su libre y espontánea determinación, de forma que su testimonio no es válido como prueba de los incumplimientos imputados al trabajador y tal prueba no debe ser admitida ni permitirse que despliegue efectos probatorios ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2020).

Dicho lo anterior, en el presente caso nos encontramos con que la empresa demandada, ante las sospechas de que el su Jefe de Taller llevaba a cabo actividades incompatibles con su baja médica, contrata los servicios de un detective privado que, portando directamente una cámara, graba y registra en la vía pública lo que está presenciando, que el día 20 de julio de 2019, durante la celebración del VI Rally Ciudad de la Laguna, el actor realizaba tareas de mecánica en el vehículo marca Peugeot, modelo 205, matrícula JS-....-EZ, que

conducía su hermano, Romualdo, manipulando herramientas para ejecutar labores de reparación del vehículo, material que ha sido utilizado por la empresa demandada en el presente procedimiento para acreditar los incumplimientos contractuales que le imputa.

Ninguna lesión se produce así de los derechos fundamentales a la dignidad e intimidad del actor, pues, llevándose a cabo la actividad incompatible con la baja médica fuera del lugar de trabajo, no existían otros medios eficaces para controlar el cumplimiento de sus deberes y obligaciones laborales y, además, el detective contratado no protagonizó ninguna acción coactiva sobre la voluntad del actor, sino que se limitó a constatar y registrar lo que presenciaba, que éste realizaba tareas como mecánico durante la celebración de una competición automovilística, lo que determina que la prueba así obtenida resulte lícita al no lesionar derechos fundamentales y que el testimonio del detective, D. Víctor, sea válido como prueba de los incumplimientos imputados al trabajador.

No habiéndose producido la vulneración procesal causante de indefensión esgrimida por el demandante, el primer motivo de censura jurídica ha de ser rechazado.

CUARTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el actor la infracción de los artículos 54, 55 y 58 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no habiendo quedado acreditado que el trabajador despedido realizara actividades incompatibles con su estado de salud el día 20 de julio de 2019 estando de baja laboral por incapacidad temporal como Jefe de Taller de la empresa 'VOLCANARIAS SERVICENTER, SL', sino únicamente que acudió ese día a presenciar una prueba deportiva en la que participaba su hermano, no existe justa causa de despido.

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el 'quebranto de la confianza mutua' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: - a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; - b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º , 50 párrafo 1º letra a) y 54 párrafo 2º letra d), expresamente; - c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; - e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Un supuesto específico de transgresión de la buena fe contractual se refiere a la situación del trabajador que es sorprendido realizando actividades lúdicas durante la situación de baja por incapacidad temporal. La incapacidad laboral de los trabajadores es causa de suspensión del contrato de trabajo, ahora bien, la suspensión del contrato de trabajo no justifica, en modo alguno, que se conculque la obligación de buena fe exigible al trabajador, ya que la suspensión antedicha exonera al trabajador de prestar servicio, pero no de cumplir con las restantes obligaciones del contrato de trabajo. Por ello, la realización de actividades lúdicas incompatibles con la situación de incapacidad temporal constituyen expresión de deslealtad, así como una grave violación del deber de buena fe, consustancial con el contrato de trabajo, ya que al dificultar el rápido restablecimiento del trabajador y el consiguiente retorno a su puesto de trabajo, provocan un claro perjuicio para la empresa, que se ve obligada a soportar los costes de la Seguridad Social, sin la correspondiente contraprestación de trabajo, así como un fraude a la sociedad en su conjunto, que sufraga los gastos de la Seguridad Social ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1990).

Por consiguiente, el incumplimiento contractual se produce siempre que se realicen actividades lúdico-deportivas que resulten incompatibles o retrasen la curación del trabajador, no estando prohibidas, por el contrario, las actividades compatibles con la situación de baja del trabajador, bien por prescripción facultativa, bien porque no retrasen objetivamente su recuperación.

Sentado lo anterior, desprendiéndose de los hechos probados de la sentencia recurrida y de la documentación obrante en las actuaciones que D. Leandro, Jefe de

Taller de la empresa demandada, 'VOLCANARIAS SERVICENTER, SL', dedicada a la mecánica de automoción, estando en situación de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo entre los días 9 de julio y 14 de agosto de 2019 con el diagnóstico de 'lumbalgia', el día 20 de julio de 2019, durante la celebración del VI Rally Ciudad de La Laguna, se encontraba entre las 07.00 y las 15.30 horas en la zona destinada a parque de vehículos participantes realizando tareas de mecánica en el vehículo marca Peugeot, modelo 205, con matrícula JS-....-EZ, que pilotaba su hermano, Romualdo, para lo cual manipulaba herramientas para ejecutar las labores de reparación del vehículo, necesariamente hemos de concluir que la conducta del actor es claramente constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual, que por grave y culpable, es causa de despido, conforme al artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores.

La incompatibilidad intrínseca entre el trabajo para el que estaba dado de baja el actor (el propio de un Jefe de Taller) y la intensa actividad que como Mecánico venía desarrollando en una competición automovilística estando en situación de incapacidad temporal es incuestionable, quien puede ejercer funciones de mecánico durante varias horas en pleno ataque de ciática (lumbalgia) puede llevar a cabo los cometidos propios de la actividad de Jefe de Taller en su empresa. Por otra parte, la referida actividad, amen de indicar la existencia de aptitud para el trabajo, retrasó la curación de sus dolencias de espalda, la cual se produjo finalmente casi un mes más tarde de ocurrir los hechos que motivaron su despido (fue dado de alta el día 14 de agosto de 2019).

Respecto a la pretensión del recurrente de considerar que es excesiva la sanción impuesta al trabajador atendiendo a su antigüedad en la empresa, a la ausencia de sanciones anteriores y a la inexistencia de perjuicios par la empresa, ha de significarse, que en la aplicación de la teoría gradualista no puede obviarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina (entre otras muchas, sentencia de 11 de octubre de 1993), según la cual, acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente como muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a la desestimación del segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Leandro contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2020, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 817/2019, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.