Sentencia Social Nº 2470/2003, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Rec 7946/2002 de 15 de Abril de 2003

Encabezamiento

Rollo núm. 7946/2002

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

SALA SOCIAL

MIF

ILMO. SR. D. EMILIO DE COSSIO BLANCO

ILMA. SRA. Dª. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

ILMO.SR. D. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

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En Barcelona a 15 de abril de 2003

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 2470/2003

En el recurso de suplicación interpuesto por Rita e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº. 17 de los de Barcelona de fecha 31 de julio de 2.002 dictada en el procedimiento nº. 151/2001 y siendo recurridas ambas partes. Ha actuado como Ponente el Ilmo.Sr. D. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de marzo de 2.001 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2.002 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando la demanda formulada por Dª. Rita contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaro el derecho de la actora a percibir su pensión de jubilación, de forma vitalicia y mensual, en porcentaje del 75% de la base reguladora de 701,65 euros mensuales, más las revalorizaciones y mejoras en su caso pertinentes, y con efectos de 1.12.2000; condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la demandante la referida prestación en los términos indicados.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Que la actora, Dª Rita , nacida el 1.5.1939, con D.N.I. nº. NUM000 , figura afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el nº. NUM001 .

2º.- Que en fecha 20.12.2000 la Sra. Rita solicitó en el INSS pensión de jubilación.

3º.- Que el INSS dictó Resolución, el 15.1.2001, reconociendo dicha prestación sobre los siguientes datos:

. Base reguladora,701,65 Euros. . Porcentaje, 72% . Efectos, 1,12,2000

4º.- Que la actora formuló reclamación previa el 31.1.2001; siendo desestimada por Resolución del INSS de 2.3.2001.

5º.- Que para el caso de estimarse la demanda la base reguladora ascendería a 701,65 Euros mensuales.

6º.- Que para el caso de estimarse la demanda la fecha de efectos sería la siguiente: 1.12.2000.

7º.- Que para el caso de estimarse la demanda el INSS propone, con carácter alternativo, dos porcentajes de pensión:

- primero, el 75% (si no se alcanzasen 14.600 días de cotización; que son 40 años); - segundo, el 80% (si se alcanzasen los citados 14.600 días de cotización).

8º.- Que según el informe de cotización del INSS la Sra. Rita acredita los siguientes períodos de cotización:

Régimen general: 07/02/54 a 30/04/737.023 días. FABRILMALLA 03/03/78 a 31/03/79 394 días. FABRILMALLA 01/04/79 a 10/07/831.562 días. FABRILMALLA 15/07/83 a 14/01/85 550 días. INEM

15/01/85 a 14/07/85 181 días. INEM 21/10/86 a 31/12/89 tiempo parcial 876 días. PALLAS 01/01/90 a 31/05/983.073 días. PALLAS 01/06/98 a 30/11/98 183 días. BERCONTRES 01/12/98 a 30/01/99 61 días. INEM 01/02/99 a 30/11/00 669 días. INEM Total 14.572 días

9º.- Que la empresa FABRILMALLA se dedica a la actividad del textil. La empresa PALLAS se dedica a la actividad del transporte. La empresa BERCONTRES se dedica a la construcción.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora frente al INSS en reclamación de pensión de jubilación, interpone la entidad demandada y la propia parte actora, ambas como recurrentes, sendos recursos de suplicación. Para su adecuado estudio se analizará en primer lugar el presentado por el INSS y en segundo lugar, el presentado por la parte actora.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta el INSS un único motivo de recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la entidad recurrente que la sentencia combatida infringe la Disposición Transitoria 1ª, punto 10 de la Orden de 18 de Enero de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de vejez en el Régimen General de la Seguridad Social. La citada disposición establece en el punto 10: "Cuando por aplicación de lo dispuesto en el apartado anterior, el porcentaje aplicable a la base reguladora para determinar la pensión de vejez en las mujeres encuadradas en la Caja de Jubilación de la Industria Textil y en las Mutualidades Laborales Siderometalúrgicas y de la Madera, resultase inferior al que les hubiese correspondido con arreglo a los Estatutos de sus respectivas Mutualidades, Laborales, vigentes a 31 de diciembre de 1966, se aplicará éste último porcentaje".

Siendo ello así, entiende el INSS que en este caso concreto, sin embargo, no se puede tener en cuenta ese porcentaje más

beneficioso porque si hacemos una interpretación literal de la Disposición anterior, en los términos del artículo 3.1 del Código Civil, y en concreto de la palabra "encuadradas", ésta hace referencia a que la trabajadora debe haber desempeñado toda su actividad laboral en el sector textil, y sin embargo, en los hechos probados de la sentencia en litigio consta que ha desempeñado su trabajo con posterioridad en otras entidades. De manera que ha existido un período en que la actora prestó sus servicios en un sector distinto al textil, lo que implica un incumplimiento de lo preceptuado en la Disposición Transitoria 1ª, punto 10, que justifica que se le reconociera una pensión de jubilación del 72% de su base reguladora y no del 75% como postula la sentencia del Juzgado de lo Social combatida.

El motivo no puede prosperar. No insta la entidad recurrente la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, conforme al cual: "Para el caso de estimarse la demanda, el INSS propone, con carácter alternativo, dos porcentajes de pensión: primero, el 75% (si no se alcanzasen los 14.600 días de cotización, que son 40 años); segundo, el 80 % (si se alcanzasen los citados 14.600 días de cotización)". Por consiguiente, al haber admitido el INSS en el acto de juicio tales porcentajes, el recurso aquí formulado y en los términos expuestos hace ir a la Entidad contra sus propios actos.

Pero es que por motivos de fondo, el recurso no puede prosperar. Esta Sala ha señalado en diversas ocasiones (sirvan entre otras sentencias de 12-04-1999, 13-09-1999, 6-06-1999, o 28-05- 2002), que el requisito exigible para la aplicación de los beneficios establecidos en el artículo 6 de los Estatutos de la Caja de Jubilaciones y Subsidios Textil aprobados por la Orden de 4 de Marzo de 1955, es el de acreditar que con anterioridad a la instauración del nuevo sistema de Seguridad Social (que entró en vigor el 1 de enero de 1967), la empresa en la que prestase servicios la trabajadora estuviera encuadrada, en razón de su actividad, en alguna de las Reglamentaciones de Trabajo relacionadas en el artículo 3º de los Estatutos de la Caja de Jubilaciones y Subsidios Textil, no siendo necesario acreditar que en el momento de acceder a la jubilación, la trabajadora se hallara trabajando en la industria textil, ni tampoco que hubiera desempeñado su actividad de forma continuada en la misma, pues son requisitos que la norma no exige. Por consiguiente, no es necesario que toda la vida laboral de la trabajadora se haya llevado a cabo en la empresa encuadrada en el sector textil, ni siendo tampoco necesario que la haya llevado a cabo en la Mutualidad de Géneros de Punto. Por todo lo expuesto el recurso del INSS debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral presenta la parte actora, ahora como recurrente, el primero de los dos

motivos de su recurso, que tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Según la recurrente, ha de adicionarse un hecho redactado de la siguiente forma: "De los 14.572 días, 876 y 183 días, la actora cotizó a empresas no adscritas en la Ordenanza Textil, o no incluidas en el Nomenclator de Industrias y Actividades del Sector Textil Bonificación regulada en la Orden de 4-3-1955, resultando haber cotizado a las empresas textiles 13.513 días. El prorrateo de pagas extraordinarias, teniendo en cuenta el día de las pagas vigentes en cada momento, asciende a 770 días para el período de hasta 30-4-1973 ( a razón de 20 días de paga) y 1.063 días para el período 3-3-1978 a 30-11-2000 totalizando por el concepto de prorrateo de pagas extraordinarias 1.883 días. De computar las pagas a razón de 30 días, por cada una de las dos pagas extraordinarias el prorrateo para el mismo período asciende a 2.271 días. La actora acredita 15.734 días computando las pagas a razón de 30 días y 13.513 días computando las pagas de acuerdo con los días vigentes en cada momento". Se ampara para ello la recurrente en los folios nº 65 y 80 obrantes en autos y correspondientes al expediente administrativo, de donde extrae dichos cálculos.

A mayor abundamiento, especifica la recurrente en el segundo de los motivos del recurso que: "si computamos las pagas extraordinarias en la cuantía vigente en cada momento, desde la fecha en que la actora entró en el régimen de la Seguridad Social, tenemos que ha cotizado al Régimen Textil (excluidos los 876 días de la empresa Pallas y 183 días de la empresa Bercontrans) un total de 13.513 días. A estos 13.513 días habría que añadir la parte proporcional de pagas extraordinarias de 770 días y de 1.067 días (computando las pagas a razón de 20 días y 30 días según lo regulado en el Convenio a los efectos de las pagas extraordinarias). De lo que se infiere que la cotización acreditada es de 15.350 días, es decir, más de 40 años. Si le sumamos las pagas en la cuantía de 30 días a cada una de ellas, la cotización sería de 15.734 días (bastante más de 40 años)".

El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL, en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC, que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación de la sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el

error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial.

Además, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996; de 26 de noviembre de 1997; de 2 y 30 de noviembre de 1998; y de 15 y 29 de enero de 1999): "solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba". En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales".

En el caso de autos, la parte actora acreditó cotizados 14.572 días y por tanto se quedó a 28 días de alcanzar los 14.600 necesarios para que el porcentaje aplicable a la pensión, fuese del 80% y no del 75% como estimó el juez "a quo". La parte recurrente pretende computar el prorrateo de pagas extraordinarias, en la cuantía vigente en cada momento, desde la fecha en que la actora entró en el régimen general de la Seguridad Social con el fin de demostrar que teniendo en cuenta la parte proporcional de las mismas acreditaría una cotización de 15.350 días ( o incluso 15.734 días si se suman las pagas en la cuantía de 30 días a cada una de ellas). Sin embargo al respecto hay que decir lo siguiente:

En primer lugar que los confusos cálculos realizados y las cuantías resultantes, no son exactamente coincidentes con los postulados en el segundo motivo del recurso, dedicado a la

infracción de normativa sustantiva; en segundo lugar la parte recurrente afirma taxativamente que "de los 14.572 días, 876 y 183 días, la actora cotizó a empresas no adscritas a la Ordenanza Textil...", cuando del hecho probado octavo de la sentencia de instancia (incontrovertido por no combatido), se desprende que también existen 3.037 días en que la trabajadora cotizó a una empresa no dedicada a la actividad textil, sino de transporte (Pallas) y que al parecer, la recurrente omite; en tercer lugar que la modificación revisora propuesta carece de fundamentación jurídica o legal; y en cuarto y ultimo lugar, señalar que esta Sala ha indicado en diversas ocasiones que el INSS es el único organismo competente para certificar períodos cotizados, y la actora no ha desvirtuado el informe de cotización del INSS, y por tanto, al ser los días cotizados un total de 14.752, y no de 14.600, el porcentaje aplicable es del 75% y no del 80%. Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la parte recurrente que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 6 de la Orden de 4-3-1955 de la extinguida Caja de Jubilaciones y Subsidio Textil. Y la disposición Transitoria 9ª de la Orden de 18-1-1967 modificada por la Orden de 17-9-1976 según la cual se mantienen las normas hasta entonces vigentes para las mujeres trabajadoras.

Según la parte recurrente, el juez de instancia declaró el derecho al percibo de la prestación de jubilación con un coeficiente reductor del 75 % entendiendo la recurrente que debe satisfacerse de acuerdo con un coeficiente reductor del 80% ya que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 de la Orden de 4-3-1955 de la extinguida Caja de Jubilaciones y Subsidio Textil, en relación con la disposición Transitoria 9ª de la Orden de 18-1-1967 modificada por la Orden de 17-9-1976, le corresponde percibir a la actora el 75 % si ha cotizado a dicho régimen textil menos de 40 años y el 80% si ha cotizado más de 40 años.

Y a juicio de la recurrente esta es la cuestión: determinar si la actora cotizó menos de 40 o más de 40 años en el Textil o para empresas encuadradas en la Ordenanza Textil (ahora convenio para la Industria Textil). Entiende la recurrente que es pacíficamente admitido que el prorrateo de pagas extras servirá a los efectos de carencia en el régimen general de la Seguridad Social, de modo que si estamos en sede del artículo 6 de la Orden laboral de 4-3-1955, en relación con la disposición Transitoria 9ª de la Orden de 18-1-1967 modificada por la Orden de 17-9-1976, a los efectos de determinar los años de carencia sí debiera de computarse el prorrateo de pagas extras. Es decir, la parte proporcional de las pagas extras, si bien no debe de computarse a otros efectos, sí

a los efectos del artículo 6 de la Orden de 4-3-1955 por cuanto el trabajador ha cotizado por las pagas extraordinarias por 40 o 60 días al año (es decir, computándolas pagas a razón de 20 días y 30 días según lo regulado en el Convenio). Por todo ello, y a los efectos de superar el porcentaje reductor, debe de aplicarse el prorrateo de pagas extras cuando nos encontramos ante la aplicación de la Orden de 4-3-1955.

El motivo no puede prosperar. La cuestión que se debate en el presente litigio es si se debe computar el prorrateo de pagas extraordinarias a efectos de alcanzar una carencia superior en el Régimen General de la Seguridad Social, en aquellos casos en que nos encontramos en sede de la Orden Laboral de 4-3-1995, en relación con la Disposición Transitoria novena de la Orden de 18-1-1967 modificada por Orden de 17-9-1976 a los efectos de determinar los años de carencia y aplicación del artículo 6 de la reiterada Orden.

El artículo sexto de la Orden de 4 de marzo de 1955, relativo a la pensión de jubilación, preveía que las mujeres que se jubilasen entre los 60 y los 64 años de edad, tal como es el caso de la actora, tendrían derecho a percibir un 75% de la base reguladora de la pensión de jubilación, porcentaje que se incrementaba al 80% en el supuesto, que no cumple la actora, de que la trabajadora acreditase en el momento de la jubilación el tener 40 años de antigüedad laboral. Este beneficio de que gozaban las trabajadoras de la industria textil, fue respetado por la nueva legislación de Seguridad Social que entró en vigor el día 1 de enero de 1967, y en dicho sentido la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967, por la que se regula la prestación de vejez dentro del sistema de Seguridad Social, establece en su disposición transitoria primera, apartado diez, según redacción dada por la Orden Ministerial de 13 de junio de 1967, que a las mujeres que hubiesen estado encuadradas en la Caja Nacional de Jubilaciones y Subsidios de la Industria Textil, se les respetarán los porcentajes que tenían reconocidos en la normativa referenciada cuando fueran superiores a los previstos en la nueva legislación.

Esta Sala de lo Social en múltiples sentencias, entre otras la de 10 de febrero de 2.000, viene reconociendo de forma reiterada la vigencia actual del artículo 6º de los Estatutos de la Caja de Jubilaciones y Subsidios Textil aprobados por la Orden de 4 de marzo de 1.955, que dispone literalmente: "Pensión de jubilación: Según la edad del interesado con arreglo a la siguiente escala: "Hembras: De los sesenta a los sesenta y cuatro años el 75%. No obstante, las que acrediten cuarenta años de antigüedad laboral en las condiciones y con los requisitos previstos en el artículo 57 del Reglamento General se podrán jubilar con el 80%", en relación con la disposición transitoria primera 9 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1.967, modificada por la de 17 de septiembre de 1.976, por la que se

establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de Vejez (actual jubilación) en el Régimen General de la Seguridad Social, en el sentido de que las mujeres que se jubilen entre los 60 y los 64 años que hubieran estado encuadradas en la Caja ya referenciada por ser trabajadores del ramo textil tienen derecho a percibir un 75% de la pensión de jubilación, porcentaje que se incrementa al 80% en el supuesto de que acrediten tener 40 años de antigüedad laboral, por cuanto la citada Orden de 4 de marzo de 1955, ha sido considerada constitucional al no ser discriminatoria por la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 1.989.

Lo anteriormente expuesto ha de aplicarse, si les resulta más favorable, a las trabajadoras encuadradas en la citada Caja siempre que cumplan el requisito establecido en el artículo 57 del Reglamento del Mutualismo Laboral aprobado por la Orden de 10 de septiembre de 1.954, en relación con su artículo 35, consistente en acreditar tener cotizados un mínimo de diez años en toda la vida laboral (carencia genérica), de los cuales 700 han de estar incluidos dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud de que se trate (en este caso vejez).

Lo que pretende la recurrente es computar el prorrateo de pagas extras a efectos de alcanzar los 40 años exigidos por la normativa antes citada para así acceder a un porcentaje del 80 %. Y al respecto cabe decir, que, como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 24 de Enero de 1995, los días cuotas abonados por las gratificaciones extraordinarias juegan a efectos de obtener la carencia mínima exigida, pero no para incrementar el porcentaje.

Siendo esta la regla en el Régimen General, no se puede excepcionar en el Régimen Textil específico que está siendo objeto de debate aquí, porque: en primer lugar, no se está utilizando el prorrateo de pagas extras a los efectos de alcanzar la carencia mínima que es el supuesto en el que piensa la jurisprudencia (carencia mínima que en el supuesto de autos ya se tiene); y en segundo lugar, porque lo que pretende la parte recurrente, es aquello que está expresamente vedado en aplicación de la jurisprudencia antes señalada: incrementar el porcentaje aplicable a la pensión.

De hecho, la propia recurrente reconoce las limitaciones de esta interpretación en el seno de su recurso, al afirmar que "la parte proporcional a las pagas extras, si bien no deben computarse a otros efectos..." (por referencia a unos efectos distintos de los de determinar los años de carencia). E incluso en la parte final del escrito afirma: "si bien entendemos que no (debe computar el prorrateo de pagas extras), como así ya ha sentado la doctrina y jurisprudencia, a los efectos de superar el porcentaje en el régimen general....".

La argumentación de la recurrente de que cabe computar el prorrateo de pagas extraordinarias a los efectos de superar el porcentaje cuando nos encontramos ante la aplicación de la Orden de 4 de Marzo de 1955, carece de fundamentación legal o jurisprudencial.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el INSS y por Dña. Rita contra la sentencia de 31 de Julio de 2.002, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de Barcelona en los autos número 151/2001 seguidos a instancia de Dña. Rita contra el INSS, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.