Sentencia Social Nº 2470/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4115/2006 de 19 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 4115/06-JM

Autos nº 937/05

EXCMO SR.:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE DE LA SALA

ILTMOS. SRES.:

D. LUIS LOZANO MORENO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBON, PONENTE

En Sevilla, a diecinueve de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2470/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Mutua Fremap y D. Luis Carlos , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba, Autos nº 937/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBON, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Carlos , contra Paz y Paz, S.L., Mutua Fremap, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Servicio Andaluz de Salud, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10 de mayo de 2006, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- D. Luis Carlos , nacido el 21-12-53, con DNI NUM000 y NASS NUM001 , trabajaba como oficial de1ª de albañil para la empresa Paz y Paz, S.L., cuando el 08-04-05 sufrió un accidente de trabajo, consistente en una contusión en el codo derecho con un cascote de ladrillo que cayó, ocasionándole una lesión parcial en el tendón bíceps distal.

La empresa tenía cubierta la contingencia acaecida con la mutua Fremap, estando al corriente del pago de las cotizaciones, habiendo remitido aquélla en su día el correspondiente parte de accidentes -que obra en los folios 60 y 61 de autos, a los que se hace expresa remisión- y habiendo asumido ésta sus obligaciones.

Segundo.- Como consecuencia del siniestro estuvo en situación de IT hasta el día 26-07-05, fecha en que se le dio de alta por la MATEPSS por mejoría que le permitía trabajar. No obstante, el 12-08-05 se inició expediente de incapacidad permanente con Ref. NUM002 , que concluyó por resolución dictada el 26-09-05, en la que el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció unas lesiones permanentes no invalidantes:

Baremo 073 (1.600,00 ?) y

Baremo 075 (890,00 ?), en Total 2.490,00 ?.

Según el informe-propuesta del EVI, base de la anterior resolución, el cuadro clínico residual que le afectaba era:

"Paciente diestro que trabajando el 8-04-05 presentó contusión sobre codo derecho con desinserción distal del bíceps según informe traumatólogo, presentando dolor en zona de inserción y claudicación en movilización del mismo en primeros grados de flexión del codo, así como limitación flexión de codo derecho contraresistencia y pesos. Supinación al tope articular.

Limitación en la movilidad del codo derecho inferior al 50% y limitación en la pronosupinación del antebrazo derecho en menos del 50%."

Tercero.- La actora, disconforme, formuló reclamación administrativa previa el día 07-10-05, solicitando lo mismo que en la demanda, pero la Entidad Gestora, en resolución de 07-11-05, la desestimó.

Cuarto.- Las lesiones sufridas en el accidente y las secuelas derivadas son básicamente las indicadas por el EVI, coincidentes con el facultativo de Fremap, debiéndose puntualizar que además tendría limitada la fuerza en brazo derecho, de forma que implicaría cierta dificultad -no imposibilidad- para cargar exclusivamente con su MSD peso superior a unos 3 kg. Y manejarlo con movimientos repetitivos, así como que el actor en el mes de julio705 no quiso aceptar la posibilidad de ser intervenido quirúrgicamente para examinar definitivamente el tendón dañado por lo que el facultativo le dio el alta al considerar que se habían agotado las posibilidades terapéuticas y que ya podía trabajar en su profesión habitual.

Quinto.- En este caso la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, es de 1.198,50 ?/mes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone demanda la parte actora, de profesión albañil, oficial de primera y de 52 años de edad, solicitando el reconocimiento de una prestación de Incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivadas de accidente de trabajo, (posteriormente reconducida la petición tan solo a la pretensión subsidiaria), habiendo sido dictada sentencia por el Juzgado de Instancia, declarando el derecho al percibo de una Incapacidad permanente parcial.

Frente a la sentencia dictada se formulan sendos recursos, por parte de la Mutua FREMAP y del demandante, respectivamente, la primera articulando dos motivos, con amparo procesal en los párrafos a) y c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y el segundo en los párrafos b) y c) del mismo precepto legal.

SEGUNDO: El primero de los motivos del recurso de la Mutua denuncia la infracción del Art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y 218.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 , invocando incongruencia extrapetita y oponiéndose al reconocimiento de un grado (Incapacidad permanente parcial ) que nunca fue solicitado pro el demandante.

En efecto, el Juzgador "a quo" ha desestimado las pretensiones principal y subsidiaria solicitadas (Incapacidad permanente absoluta e Incapacidad Permanente Total), pero ha reconocido el grado de parcial que formalmente no se reclamó, por considerar que quien pide lo más pide lo menos.

La imposibilidad de aplicar tal principio, se produce cuando la petición verdaderamente modifica los medios de defensa frente a los presupuestos o las consecuencias de la prestación debida, esto es, si por ejemplo no se hubiese solicitado Incapacidad Permanente Total pero sí absoluta, dado que el eventual reconocimiento de la primera de las citadas pudiera ser contrario a los intereses del trabajador al imposibilitarle trabajar en su profesión habitual y reducirle considerablemente las expectativas económicas pretendidas. Así mismo se produce cuando se modifica la contingencia solicitada en principio, por ser otros los requisitos para su apreciación y su defensa (SSTS 2-3-98 y 5-11-99; STC 13-10-92 ). Pero cuando lo que se concede es una prestación, susceptible de ser combatida con los mismos los medios de defensa por parte de la demandada, y ningún perjuicio se ocasiona al demandante, puesto que le reconoce una prestación inferior a la solicitada pero sin privarle de ningún derecho ni tampoco limitárselos, es posible aplicar el indicado principio en la forma efectuada por el juzgador, no incurriéndose, en consecuencia, en una alteración sustancial del debate, ni por tanto, en el vicio de incongruencia denunciado.

Así lo ha entendido el TS, que, en sentencia entre otras, de 24-11-2003 declaró que salvo en supuestos posibles en los que el demandante, en el libre ejercicio de su derecho de disposición, haya excluido el reconocimiento de un grado de incapacidad diferente al pretendido en la demanda, cerrando la posibilidad del debate en torno este grado de invalidez, ha de entenderse, cuando en la instancia se haya debatido en plenitud la incidencia que las reducciones anatómicas o funcionales que aquella el demandante puedan tener sobre su capacidad residual de trabajo, el reconocimiento de un grado de invalidez inferior al expresamente solicitado, no vulnere el principio de congruencia de la sentencia, pues tal principio no se conculca si se concede menos de lo pedido, siempre que lo otorgado pueda quedar subsumido en lo más que se pidiere, y por tanto, ha de admitirse, en términos generales, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda, en tanto no esté expresamente excluido del petitum de la demanda, no debe dar lugar al vicio de incongruencia procesal.

TERCERO: El segundo motivo del recurso denuncia la infracción del Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , y su examen se realizará posteriormente junto con el motivo del recurso del demandante que alega la infracción del mismo precepto, con la finalidad por parte de la Mutua de que sea revocada la Incapacidad permanente parcial y del demandante de que le sea reconocido el grado de Incapacidad Permanente Total.

A fin de conformar el relato de hechos probados sobre el que analizar la censura jurídica de cada uno de los recursos, se acometerá con carácter previo el examen del motivo de revisión fáctica del recurso del actor, en el que se interesa la revisión del ordinal que recoge sus secuelas, con la petición de que sean tenidas en cuentas otras más agravadas, en concreto una rotura del tendón bicipital derecho consolidada, contracción involuntaria de la musculatura extensora de la muñeca y dedos e hipertrofia muscular del antebrazo y brazo derechos, con evidente disminución de fuerza, todo ello cursando con dolor.

Se funda para ello en el informe pericial y en los Informes del Servicio Público de Salud.

A pesar de la referencia genérica a los Servicios Públicos, la nueva redacción que se pretende sólo encuentra su base en el Informe del perito aportado a instancia de la propia parte actora, y a tal efecto ha de recordarse que, siendo el Recurso de Suplicación de naturaleza extraordinaria, resulta de lo dispuesto en el art. 191. b) en relación con el 97. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Juzgador, cuyo criterio, entendido como más imparcial, debe en este caso prevalecer.

En base a lo razonado, no es de recibo sustituir las lesiones consideradas probadas por el juzgador con base en determinadas pruebas de las actuaciones, o del conjunto de ellas, por la apreciación concreta del perito traído a juicio por la parte o por el dictamen emitido por determinados facultativos obrantes en autos, todo lo cual conduce a la desestimación del correspondiente motivo del recurso.

CUARTO: Los motivos de censura jurídica de ambos recursos pueden ser examinados conjuntamente, en tanto que se denuncia en ellos la infracción del Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

La incapacidad permanente total viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente en el num. 4 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, (en su redacción anterior por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta bis), en relación con el contenido de su art. 136 como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Examinada la situación del demandante se constata que el mismo presenta, tras la contusión sufrida en el codo derecho cuando estaba trabajando, según se refleja en el Hecho Probado segundo, desinserción distal del bíceps, con dolor en zona de inserción y claudicación del mismo en primeros grados de flexión del codo, limitación de flexión del codo derecho contrarresistencia y pesos, supinación al tope articular, limitación en la movilidad del codo derecho inferior al 50 % y en la pronosupinación del antebrazo derecho en menos del 50 %, así como limitación en la fuerza del brazo derecho.

La patología descrita no trae consigo una limitación considerable de movilidad o flexión, que impida la ejecución de las principales funciones de la profesión habitual de oficial de primera albañil, profesión que se distancia, en cuanto a requerimientos de esfuerzos, de la de peón, en esta última categoría, más intensos. Ello no puede llevar a la conclusión de que el estado de su brazo lo imposibilite para el ejercicio de dicha profesión pero sí puede influir en forma significativa en el rendimiento en el trabajo, razón que lo incluiría en el tipo legal previsto para el grado de Incapacidad permanente parcial que ha reconocido el Juzgado de Instancia, el cual se define en el art. 137 (3) de la Ley General de la Seguridad Social puesto en relación con el art. 134 del mismo cuerpo legal, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente, que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta, sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma, prestación en la que lo que realmente se valora, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia, a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes, siendo necesario es pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento, el cual la jurisprudencia, consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto, viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad, al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.

Lo expuesto impone la desestimación de los dos recursos interpuestos.

QUINTO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.l de la L.P.L ., procede imponer a la Mutua recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 350 euros, exonerando de tal imposición al beneficiario en tanto que sí ostenta dicho derecho.

SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el Art. 202.1 y 4 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede decretar la pérdida por la Mutua recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Se decreta la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones legales de FREMAP y de D. Luis Carlos , contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2006, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Córdoba, en autos 937/05, seguidos a instancia de D. Luis Carlos , contra Paz y Paz, S.L., Mutua Fremap, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Servicio Andaluz de Salud, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada en todos sus términos.

Se decreta la condena en costas de la Mutua recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 300 euros.

Se acuerda la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco BANESTO, Agencia Urbana número 1006, en calle Barquillo, número 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.