Sentencia Social Nº 2470/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2237/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2237/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/000158

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0000158

SENTENCIA Nº: 2470/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintidós de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cristobal , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de los de Bilbao, de fecha seis de julio de dos mil quince , dictada en los autos núm. 20/2015, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación de incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Cristobal se encuentra encuadrado en el Régimen Gral. de la Seguridad Social siendo su profesión la de 'Camarero' (se ha desempeñado de jefe de sala). Nació el NUM000 -1958. Se encuentra actualmente en desempleo. El cese en la actividad data del 7-10-2014.

2).-Solicitada declaración de IP, el informe del EVI (6-10-2014) detectó los siguientes padecimientos:

- -Duelo tras. depresivo.

- -Policontusiones.

Siendo sus limitaciones:

- -Hipotimia, rumiaciones, problemática familiar (fallecimiento hija) y laboral.

3).- Tratado por un IM, el último informe emitido por el SPS es de 27-9-2010, en el cual se hace constar:

- -Infarto de miocardio de pequeño tamaño en cara inferior.

- -Puentes de mamarias permeables (DA, OM y CD).

- -Estenosis en DA distal no revascularizable.

- -Estenosis en coronaria derecha distal sin repercusión isquémica significativa.

- -Función sistólica conservada.

- -Hipertensión arterial.

- -Hipercolesterolemia.

4).- En RMN sobre hombro izdo. (4-9-2012) se concluye en 'Valorar posible lesión de labrum anteroinferior (valorar realizar artro RM del hombro). Dudosa leve deformidad de Hill-Sachs no reciente sin alteraciones valorables en manguito rotador'. TAC sobre hombro de 24-9-3013 concluye en 'Línea de fractura acromial sin evidencia de fracturas a otros niveles.'

5).- Por causa de una dorsolumbalgia fue tratado en la Unidad del Dolor con AINES y RHB (11-6-2014).

6).- EL CSM de Santurtzi informa el 22-5-2015 que el actor tuvo un primer contacto con el punto en 2008 remitido por el Servicio de cardiología de Cruces para recibir apoyo psicológico. Retoma las visitas en 2010 remitido esta vez tras problemas que relaciona con el ámbito laboral y sobre la base de un trastorno de ansiedad. Tras haber dejado de acudir al centro retoma nuevamente el contacto en 2010 y luego en 2011 por circunstancias vitales traumáticas. El quinto reinicio se produce en marzo de 2013, filiado a Trastorno ansioso depresivo, crisis paroxísticas ocasionales.

7).- El Servicio de Psiquiatría del SPS informa el 15-10-2014 de una consulta en la que se aprecia al solicitante '¿consciente y orientado en tiempo, espacio y persona. Buen aspecto y contacto. Tranquilo, abordable y colaborador. Discurso fluido. Coherente y detallado. Hipotimia reactiva a apatía, abulia y clinofilia, se muestra lábil y lloroso. Clínica ansiosa referida no manifiesta. No ideas de muerte ni autolisis. No se objetiva clínica en la esfera psicótica. Sueño y apetito disminuido. Capacidad de juicio conservada.'

8).- La Gestora denegó cualquier tipo de invalidez en su resolución administrativa de 6-10-2014. Aquella fue convenientemente impugnada, mediante reclamación previa interpuesta a fecha de 25-11-2014, a la que se dio respuesta por Resolución nuevamente denegatoria de 27-11-2014.

9).- La BR asciende a 2369,20 euros.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Cristobal en autos 20/2015 entablada frente al INSS y TGSS, debo confirmar la Resolución emitida por la Gestora el día 6-10-2014, absolviendo a los citados organismos de cuanto se le pedía

TERCERO.- Frente a dicha sentencia el demandante interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 19 de noviembre de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 30 de noviembre de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 15 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador que ahora es parte recurrente, nacido el NUM000 de 1958, prestó servicios en el Hotel Indautxu de Bilbao hasta el 6 de octubre de 2014, fecha en que fue objeto de un despido fundado en causas económicas, que el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Bilbao, en sentencia de 25 de mayo de 2015 , calificó de improcedente.

Poco después de su cese, el 16 de octubre de 2014 (y no el día 6 de ese mismo mes como por desliz material se indica en el hecho probado octavo de la sentencia aquí impugnada), el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en la que declaró que las lesiones que presentaba a consecuencia de enfermedad común no eran constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Recurrido jurisdiccionalmente tal acuerdo por el afectado con la pretensión de que se le reconozca afecto de una incapacidad permanente, en el grado de total y subsidiariamente en el de parcial para el ejercicio de su oficio (y no en el de absoluta para todo trabajo y subsidiariamente en el total como figura en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, por error que procede corregir de oficio conforme a lo pedido, de consuno, por las partes), la demanda fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao, mediante resolución datada el 6 de julio de 2015.

El órgano de instancia considera que las secuelas cardiacas, osteoarticulares y psicológicas que aqueja, no privan el actor de la aptitud requerida para desempeñar las tareas propias de su oficio, que es el de camarero, aunque en los últimos tiempos hiciera funciones de Jefe de Sala.

SEGUNDO.-Disconforme con el expresado pronunciamiento, entabla el asegurado recurso de suplicación, que aparece estructurado en dos motivos de revisión fáctica, uno para, con base en la sentencia dictada en el procedimiento de despido, sustituir la profesión de camarero por la de Encargado de Banquetes, y, otro, para incorporar determinados extremos del informe emitido por el perito que depuso a su instancia, y dos de censura jurídica, en los que denuncia la infracción de los artículos 137, apartados 4 y 3 , y 139, apartados 2 y 1, de la Ley General de la Seguridad Social .

I.-La primera modificación que propone el recurrente merece favorable acogida, pues si bien es cierto que según doctrina jurisprudencial reiterada, recogida en las sentencias de 14 de marzo de 1995 (Rec. 1577/94 ) y 9 de diciembre de 2003 (Rec. 41/03), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , más allá de los supuestos donde opere la cosa juzgada, los hechos que se declaran probados con ocasión de procesos previos carecen de virtualidad para alterar la convicción alcanzada en uno ulterior a partir de los medios de prueba que en él se practicaron, en el caso enjuiciado concurren varias circunstancias que justifican una solución diferente.

En primer lugar, en la sentencia dictada en el proceso de despido se consideró acreditado que la categoría profesional del actor era la de Encargado de Banquetes, al ser un hecho conforme entre las partes. En segundo lugar, el Magistrado autor de la sentencia ahora cuestionada no explica las razones por las que se aparta del precedente y se limita a señalar, con base en un informe médico - el del EVI ¿ que no es el medio de prueba más adecuado al efecto, que la profesión del actor es la de camarero, aunque en los últimos tiempos realizase tareas de Jefe de Sala, lo que entra en contradicción con unos documentos obrantes en autos dotados de singular fuerza de convicción como son el acta levantada a la empresa por la Inspección de Trabajo y las resoluciones administrativas subsiguientes, en los que se deja constancia de que el demandante prestó servicios como Encargado de Banquetes, salvo en los 18 días inmediatamente posteriores a la finalización del proceso de incapacidad temporal iniciado el 1 de marzo de 2013, esto es, entre el 8 y el 25 de septiembre de 2014, período en que trabajó como camarero como consecuencia de la reorganización del Departamento, asignación ocasional que no puede desvirtuar que su oficio habitual es el de Encargado de Banquetes. Por último, hay que hacer notar que el trabajo de Encargado de Banquetes, cuando se lleva a cabo con la necesaria continuidad, como sucede en este caso, constituye una profesión, fácilmente diferenciable en su contenido funcional y en los requerimientos que conlleva, de otros oficios del sector de la restauración, como el de camarero.

II.-Distinta suerte debe correr la segunda petición que plantea el recurrente, habida cuenta que la ponderación de los informes médicos contradictorios, o divergentes, es facultad exclusiva del Juez 'a quo' que, conforme a lo previsto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, puede optar por el que le resulte más convincente, sin más obligación que la de atenerse a las reglas de la sana crítica, cuya observancia le imponen los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Elección que el tribunal 'ad quem' debe respetar, salvo en el caso de que la decisión judicial contravenga, de manera manifiesta, las reglas del raciocinio humano y de la experiencia, debiendo quedar invariada la declaración fáctica si el elemento probatorio por el que se ha inclinado ofrece suficiente consistencia como para mantenerla.

Así sucede en el supuesto enjuiciado en el que el juez 'a quo' se ha decantado por el informe del Servicio de Psiquiatría del Hospital de Cruces de 15 de octubre de 2014, decisión que no puede considerar ilógica o arbitraria, sino perfectamente fundada teniendo en cuenta los siguientes elementos de juicio: a) el carácter público y especializado del mencionado informe, y su coincidencia con del médico evaluador fechado el día 2 de ese mismo mes, en el que se recoge que se mantiene 'afectivamente correcto colaborador, sin ideación delirante, ni alteración cognitiva y acude al psiquiatra cada mes y medio'; b) la inexistencia de otros datos valorables, episodios o informes de la sanidad pública posteriores a la fecha indicada, lo que apunta en la dirección de que la situación se mantenía estable, lo que asimismo se infiere del informe de 22 de mayo de 2015, emitido, a petición de interesado, por el psicólogo clínico del Centro de Salud Mental de Santurtzi donde viene siendo tratado; c) el informe alegado lo redactó un facultativo privado a efectos de su aportación en el juicio sin que concurra en él ninguna circunstancia especial que le otorgue prevalencia sobre los de la sanidad pública. A lo anterior se une, desde la perspectiva de la técnica suplicacional, que el recurrente no pide la supresión del hecho probado séptimo.

TERCERO.-El problema que plantean los motivos dedicados al examen del derecho aplicado consiste en determinar si las limitaciones funcionales de carácter permanente que presenta el actor como consecuencia de la triple patología que sufre tienen la entidad necesaria para amparar el reconocimiento de su condición de incapacitado, en cualquiera de los grados solicitados.

A tal fin, debemos partir de la situación descrita en la declaración de hechos probados de la sentencia, cuyo análisis y consideración aboca el recurso al fracaso, por las siguientes razones:

1ª.- En el plano cardio-vascular, el demandante, tras el infarto sufrido en el año 2010, y el tratamiento aplicado para la enfermedad coronaria, permanece asintomático, resultando llamativo, y al mismo tiempo significativo, que en el acto de juicio, celebrado el 1 de julio de 2015, no aportase nuevos informes de la sanidad pública posteriores al año 2010. En todo caso, lo que le resulta contraindicado a la vista de sus antecedentes clínicos es la realización de tareas de corte físico, de riesgo o sujetas a alta tensión emocional, entre las que no se encuentran las propias de su oficio de Encargado de Banquetes como lo confirma que desde el alta médica cursada el 14 de octubre de 2011 las viniese llevando a cabo sin problema alguno en esa esfera.

2ª. En lo que respecta a la patología dorso-lumbar, origen del proceso de incapacidad temporal padecido del 1 de marzo de 2013 al 28 de agosto de 2014, en la sentencia de instancia no se declara probada ninguna secuela, lo que se corresponde con el resultado de la exploración realizada por el médico evaluador, reveladora de que la marcha es normal, la limitación de movilidad lo es sólo a los últimos grados y no se aprecia semiología neurológica, lo que indica que la terapia seguida, incluida la aplicada en la Unidad del Dolor, dió resultado y que no existe impedimento objetivo alguno para que el demandante lleve cabo un trabajo que no se caracteriza por la aportación de esfuerzos físicos intensos, sin perjuicio de que las crisis de exacerbación sintomática puedan dar lugar a los oportunos períodos de baja médico-laboral.

3ª.- En el relato fáctico de la sentencia de instancia tampoco se recoge ninguna limitación funcional relevante a nivel del hombro izquierdo, lo que se atiene asimismo a la constatación efectuada por el médico evaluador de que tras la rehabilitación abduce a 160 grados, siendo aceptable el balance muscular, sin que por lo demás su profesión implique especiales requerimientos del miembro no dominante.

4ª.- El trastorno del ánimo es secundario al fallecimiento de una hija en el mismo accidente en que se vio involucrado en el año 2012, así como a las dolencias físicas y a la problemática laboral a la que puso fin su despido, lo que favorece su superación, y la sintomatología con la que cursa es moderada, no afectando a las facultades superiores ni a la capacidad para las relaciones interpersonales, limitando únicamente para actividades de alta exigencia mental, entre las que no se incluye la suya, cabiendo resaltar que la patología ansioso-depresiva no ha determinado ningún proceso de incapacidad temporal.

Las consideraciones precedentes revelan que fue acertada la calificación que de las lesiones y de los menoscabos funcionales del actor llevó a cabo la sentencia de instancia, por lo que procede su confirmación y la desestimación del recurso formulado contra la misma, sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al no apreciarse temeridad, o mala fe, en la actuación procesal del trabajador (artículo 235.1 del Texto Adjetivo Social).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formalizado por D. Cristobal , contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao , en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2237-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2237-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.