Sentencia SOCIAL Nº 2470/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1953/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02470/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004486
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001953 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 761/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Patricio
ABOGADO/A: JORGE PÉREZ-VILLAMIL FERNÁNDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sentencia nº 2470/2018
En OVIEDO, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1953/2018, formalizado por el Letrado D. Ignacio Pérez-
Villamil García, en nombre y representación de D. Patricio , contra la sentencia número 234/2018 dictada por

el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 761/2017,
seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de
la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Patricio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 234/2018, de fecha veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º. - El demandante D. Patricio , nacido el NUM000 -66, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Conductor-Peón de limpieza que desempeñó en la empresa URBASER S.A., actualmente en situación de desempleo.

2º.- El actor fue declarado afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de fecha 03-11-16, la que se revocó por la de la Sala de fecha 28-02-17 por la que se desestimó la demanda presentada.

Promovió el demandante nuevamente actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una invalidez permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 21-04-17, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 18-04-17, que el demandante no estaba afectado de Incapacidad Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 07-09-17.

3º. - El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Dilatación aneurismática de aorta ascendente todavía no quirúrgica en control periódico. Raquialgias lumbares por discoartrosis. Hipoacusia de transmisión OI secuelar'.

4º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 992,64 euros mensuales y la fecha de efectos al 08-04-17.

5º. - En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando totalmente la demanda presentada por D. Patricio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Total, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Patricio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de julio de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, peón/conductor de limpieza de profesión, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que el demandante no se halla afecto de incapacidad permanente en ninguno de los grados interesados, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, de forma subsidiaria total, y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 992,64 euros mensuales.

Segundo.- Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único de su recurso, la infracción de lo dispuesto en los artículos 193.1 y 194.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre; en relación con lo que al efecto dispone el Art. 11.1.c) y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que el cuadro de dolencias físicas que padece su patrocinado, singularmente el aneurisma de la aorta ascendente, es constitutivo de la situación de incapacidad permanente postulada, pues como se expresa en el propio informe médico de síntesis: 'debe evitar las actividades laborales y lúdicas de esfuerzo por la dilatación aneurismática que aún no se halla en fase quirúrgica', requisitos y contraindicaciones presentes en una profesión como la considerada.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas en: aneurisma de la aorta ascendente; raquialgias lumbares e hipoacusia moderada secuelar en OI.

Para el análisis y resolución de la cuestión suscitada hemos de partir necesariamente, como así lo hizo el juzgador de instancia, de los antecedentes que ya obran en la Sala sobre el caso que se somete de nuevo a nuestra consideración.

Así analizando un cuadro clínico caracterizado por: Aneurisma de aorta ascendente de 43 mm (CIE 9:441.2). Nódulos pulmonares milimétricos en LII. Cervicalgia postraumática. Hipoacusia moderada de OI con umbral de inteligibilidad a 45 dB, razonaba la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2016 (rec.

2397/2016): 'Partiendo de tales definiciones, de las dolencias que se dice aquejan al interesado, descritas en la premisa histórica de la resolución impugnada, y teniendo en cuenta la profesión que ejerce, peón conductor, los motivos de impugnación no pueden ser acogidos. Entre tales dolencias no se puede incluir la que afecta a la columna lumbar, pues no es agravación de otras anteriores, ni lesión o enfermedad que ya existía con anterioridad y se pone de manifiesto después, ni siquiera que existía durante la tramitación del expediente pero no fue detectada por los servicios médicos, pues ningún documento lo avala, siendo la primera alusión a dicha patología la que se realiza en los informes que apoyan la revisión fáctica, que son posteriores al dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades. Con el cuadro diagnosticado al actor, en el que destacan dolencias osteoarticulares en columna cervical, auditivas y cardíacas, no puede estimarse que las citadas patologías, en la actualidad, le impidan de manera total el ejercicio de su profesión, cuyos requerimientos ergonómicos puede seguir desarrollando, ni mucho menos anulan por completo su capacidad laboral para realizar tareas retribuidas de carácter sencillo, sedentario y liviano, pues lo relevante no son los diagnósticos sino la repercusión funcional que las dolencias lleven aparejada y en este caso, se constata que a nivel osteoarticular y cardiopulmonar no hay patología llamativa ni limitaciones significativas, y tampoco a nivel auditivo, manteniendo tono conversacional. La limitación es para sobrecargas físicas intensas lo que no es una exigencia en su profesión habitual'.

Tres meses después, en la sentencia de 28 de febrero de 2017 (rec. 2927/2016), volvía la Sala a enfrentarse a un cuadro clínico semejante; referían en esta ocasión que: 'consta que el actor presenta aneurisma de aorta ascendente, nódulos pulmonares milimétricos en lóbulos inferiores, migraña con aura, lumbociatalgia izquierda, pequeña protusión discal L5-S1 y sintomatología ansiosa y en los fundamentos de derecho se dice que está pendiente de estudios la migraña y de consulta con el servicio de salud mental la patología psíquica por lo que no siendo procesos cronificados, solo deben valorarse las limitaciones que le producen el resto de enfermedades y al efecto se señala que desde el punto de vista osteoarticular mantiene buena funcionalidad, que la patología auditiva es susceptible de corrección con prótesis y que la patología vascular es la de mayor entidad, que sigue controles anuales del aneurisma de aorta debiendo evitar esfuerzos físicos y controlar la tensión arterial'.

A la vista del cuadro descrito razonaba el Tribunal que 'tomando en consideración que el informe de cirugía cardíaca que tuvo en cuenta la sentencia de instancia para el reconocimiento de la incapacidad permanente total al actor, es del mismo tenor literal, que el ECOTT (ecografía transtorácica) es el mismo (/10/08/2015) y contiene idéntico diagnostico que el que ha servido a la Sala para confirmar la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en el RSU 2397/16 que desestimó la demanda del actor, la Sala debe mantener este criterio por razones de seguridad jurídica y porque estamos ante dos cuadros clínicos idénticos, de ahí que proceda la estimación del recurso formulado por la entidad gestora demandada y la desestimación del interpuesto por el actor'.

Pues bien, la comparación de los cuadros en su día examinados con el que ahora es objeto de consideración permite verificar que se ha producido una progresiva agravación del mismo que obliga a variar el signo de la resolución en su día adoptada.

En concreto, la comparación entre el angio-TC realizado en octubre de 2016 y el practicado en la revisión de septiembre de 2017 objetiva afectivamente que los senos de Valsalva han aumentado 1,5 y 1 mm en un año, bien que a la sazón seguía sin indicación quirúrgica porque no se habían alcanzado aún los diámetros de dilatación en el grado necesario ni velocidad de crecimiento indispensable.

La decisión de intervenir quirúrgicamente a un paciente concreto en el que se ha realizado el diagnóstico de aneurisma de aorta ascendente debe basarse no solo en la información obtenida por las pruebas de imagen mencionadas, sino en una valoración del estado global del mismo con la finalidad de determinar la presencia de síntomas, comorbilidad y establecer una relación beneficio-riesgo.

En el supuesto considerado, el paciente se encuentra asintomático y en la exploración física no se apreciaron déficits neurológicos (los pares craneales y las vías largas eran normales); la fuerza, el tono y la trofia son los habituales y lo propio cabe decir de la auscultación cardio-pulmonar o de la movilidad del raquis que también se encuentra dentro de los parámetros de normalidad, con lassegue negativo bilateral y reflejos osteotendinosos vivos y simétricos. En los miembros inferiores tampoco se observaron alteraciones y la fuerza de hallux es normal.

Qué duda cabe que con la expresada patología cardíaca no puede realizar esfuerzos físicos intensos ni estar sometido a situaciones de estrés o premura en el trabajo y, de hecho, se le ha retirado el carnet de conducir de vehículos pesados, tal como se informa en el dictamen médico de síntesis. De lo que deduce que, en el momento del hecho causante, su situación no es de una importancia tal que pueda determinar su inclusión en el grado de incapacidad permanente absoluta, al permanecer asintomático y tener la FE conservada, por lo que únicamente le inhabilita para actividades de esfuerzo físico de intensidad moderada.

La tipificación que hace el Art. 194.4 LGSS de la incapacidad permanente total -que, ha de recordarse, se mantiene en vigor en la anterior redacción, por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal- la concibe como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente puedan desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989).

La dolencia que aquí se describe conlleva, sin duda, ciertas restricciones para aquellas tareas que comporten una sobrecarga estática o dinámica menoscabando la capacidad de su rendimiento profesional; siendo evidente que las lesiones detalladas pueden considerarse incompatibles con el desarrollo de todas o las principales tareas de la profesión de peón, al tratarse de un oficio que no solo comporta la exposición a polvos, humos y vapores sino que requiere una carga biomecánica elevada tanto del eje axial como periférico, manejando cargas elevadas para recoger los contenedores de basura y depositarlos en los camiones de la basura o en grandes contenedores, montar en los camiones de basura, con especiales exigencias de flexibilidad y, en suma, que requiere esfuerzos reiterados durante la jornada y un tipo de tareas físicas incompatibles con aquella lesión, que posee así la virtualidad suficiente para imposibilitar la asunción de ese tipo de cometidos, razón por la cual el estado clínico del demandante resulta incardinable en el Art. 194.4 como se pretende con carácter subsidiario en la demanda y, en consecuencia, hay que concluir que ha resultado infringido en la sentencia recurrida, el precepto legal citado.

Lo expuesto determina el éxito del recurso y, en definitiva, la estimación de la pretensión formulada en la demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Patricio , contra la sentencia de 28 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm.

761/17, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión subsidiaria de la demanda declarando que se encuentra afecto a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 992,64 euros mensuales, con fecha del hecho causante el 8 de abril de 2017 y de efectos económicos desde la fecha de su cese en el trabajo por cuenta ajena, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.