Sentencia SOCIAL Nº 2470/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1879/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 1.879/2018
Recursos de Suplicación - 001879/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell
En Valencia a veinte de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.470 DE 2018
En el Recurso de Suplicación - 001879/2018 interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de diciembre
de 2017 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000486/2017 seguidos
sobre despido con vulneración de derechos fundamentales a instancia de Íñigo , asistido por el Letrado D.
Javier Poveda Morote y representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Esperanza Vázquez García,
contra Justino asistido por la Letrada Dª Mª Elena Pérez Alonso y por la Procuradora de los Tribunales Dª
Alicia Ramírez Gómez, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Justino (INMO
ROMAR), habiendo sido llamado al proceso el Ministerio Fiscal, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a.
D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por Don Íñigo frente a Don Justino , declaro declaro nulo el despido del demandante, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del demandante, en su vertiente de garantía de indemnidad, condenando a la empresa demandada a la readmisión inmediata del SR. Íñigo así como al abono de los salarios dejados de percibir desde el despido declarado nulo (23 de mayo de 2017 ), hasta la efectiva readmisión del demandante en su puesto de trabajo, a razón de 36,34euros/ día, además de 15.000euros, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, así como al abono de 4060,55euros, en concepto de salarios devengados y no percibidos más el interés moratorio del 10%, que asciende a 406,05euros. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Don Íñigo , mayor de edad, con NIF NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa Roberto Esteban Marco García ( Inmo Romar), con categoría de comercial grupo III, antigüedad 23de enero de 2017, a jornada completa, de 09:00 a 14:00 y 17:00 a 20:00 horas, de lunes a viernes y sábados de 10:00 a 14:00 horas,correspondiéndole un salario a efectos de despido de 36,34 euros/día -1.105,70 euros mensuales- incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, pactándose comisiones del 10% por cada operación de alquiler o venta realizado por el comercial. (Acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social n.º: NUM001 de 26 de septiembre de 2017 y acta de infracción NUM002 , documento 3 de la parte actora- burofax remitido a la empresa).

SEGUNDO.- La demandada documentó la relación contractual mediante un contrato de colaboración con el hoy demandante, como trabajador autónomo, firmado el 1 de febrero de 2017, con posterioridad a comenzar la relación laboral, y sin registrarlo en la oficina pública correspondiente. (Documento 1 de la demandada y acta de infracción de la Inspección de Trabajo).



TERCERO.- El 21 de abril de 2017, Don Íñigo presentó ante la Inspección Provincial de Trabajo y S.Social de Alicante denuncia por incumplimiento de las condiciones laborales y salariales así como falta de Alta en S.Social. El 22 de mayo de 2017, a las 09:35 horas, se giró visita de inspección al centro de trabajo, sito en calle san Bartolomé 35, 1, local 11 de El Campello, cuyos hechos en éste lugar se dan por reproducidos en su integridad, y que llevaron a los inspectores a concluir que la empresa había cometido una infracción de falta de afiliación y alta del trabajador con carácter previo al inicio de la prestación, con falta de alta de cotización desde el 23 de enero de 2017 hasta el 23 de mayo de 2017, ascendiendo el total de la deuda del periodo del descubierto de 2.192,77 euros. (Documento 2 de la parte actora).

CUARTO.- Al día siguiente de la visita de Inspección, el demandado despidió verbalmente al actor, desalojándolo del centro de trabajo, enviando el SR. Íñigo el 25 de mayo de 2017 un burofax al empresario requiriéndole para que le entregaran carta de despido, haciendo constar que no se habían cumplido las condiciones laborales prometidas: salario de 1000euros netos mensuales con 14 pagas anuales, sábados como horas extraordinarias y un 10% de comisión en cualquier operación en que interviniera más derechos en las exclusivas que firmara y captadas por él .

Dicho burofax fue contestado al día siguiente por la empresa, reconociendo el desalojo, negando relación laboral e incumplimiento por el actor de las obligaciones asumidas como colaborador mercantil. (Documento 3 de la parte actora y 10 de la demandada que se dan por reproducidos en aras de la brevedad).

QUINTO.- El actor percibió 1030euros durante la relación laboral, en concepto de comisiones por las operaciones en que intervino, reclamando 2655 euros por tal concepto, habiendo ingresado la empresa por las operaciones citadas en la demanda 5705,78 euros, cuyo 10% asciende a 570,57 euros. (Reconocimiento del actor en demanda, documentos 4 a 8 de la demandada). La empresa adeuda al demandante el salario devengado durante toda la relación laboral, cantidad que asciende a 4.479,98 euros, cuyo desglose es el siguiente: 327,06 euros de enero de 2017 (9 días a 36,34 euros/día), 1.105,70 euros por cada uno de los meses de febrero, marzo y abril y 835,82 euros del mes de mayo. (23 días a 36,34 euros/día). ( documento 2 de la demandaday acta de infracción- documental 2 de la actora). A dicha suma se le ha de descontar 419,43 euros, exceso de comisión abonada, resultando un deuda total de 4060,55 euros en concepto de salarios devengados.

SEXTO.- Eldemandante no ostentaba en el momento del despido, ni en el año anterior, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (Cuestión no controvertida). SÉPTIMO.- El 3 de julio de 2017 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC, que resultó intentado sin efecto. (Documento acompañado a la demanda)'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Justino , que fue impugnado por Íñigo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El presente recurso se estructura en quince motivos, los siete primeros formulados con amparo procesal en el apartado b del artículo 193 de la LRJS, y dedicados los otros ocho a la revisión del derecho aplicado conforme a lo previsto en el apartado c del citado precepto legal. Con carácter previo a la resolución del recurso debemos pronunciarnos sobre la admisión de los documentos adjuntados al escrito de suplicación consistentes en Resolución administrativa relativa al Alta/baja del actor como trabajador por cuenta ajena y decreto judicial emplazando a juicio ante el juzgado de lo contencioso administrativo n.º 2 de Alicante en el proceso de impugnación de actas de liquidación.

El artículo 233 de la LRJS establece que 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar con anterioridad al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental'. Tal como se desprende del contenido de los documentos adjuntados no concurren en la presente los requisitos formales y sustanciales establecidos por la norma para la incorporación extemporánea de prueba documental pues ninguno de los documentos aportados se encuentra comprendido en los enumerados por la norma ni revisten la trascendencia revisoría pretendida por la recurrente. Procede por lo tanto denegar la admisión sin que esta decisión sea susceptible de recurso alguno.

Procedemos a resolver a continuación el recurso de suplicación formalizado por la parte demandada frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Social 2. Solicita la recurrente en primer lugar la modificación de los hechos probados primero, segundo, tercero, cuarto quinto y séptimo para sustituir el texto actual por el que esta parte propone, y la adición de un nuevo hecho probado octavo, y todo ello con el contenido literal que damos por reproducido a efectos de la presente.

Pretende con remisión a la prueba pericial la especificación de los términos contractuales pactados en el contrato firmado por las partes el 1 de febrero de 2017, incidiendo en el hecho de que el actor desempeñaba la misma actividad para otras empresas en su condición de trabajador autónomo. Solicita que se deje constancia del incumplimiento por parte de este de su deber de gestionar el alta en el régimen especial de trabajadores autónomos (RETA) (cita documentos obrantes en los folios 82 a 85 y 181 a 182) así como de la falta de firmeza de las de liquidación cursadas tras la visita de la inspección de trabajo. (folios 65 a 72). pretende además introducir en el hecho cuarto (folios 181 y 182) que los motivos de la resolución del contrato mercantil fueron los incumplimientos del actor y que la retribución mensual que percibía el trabajador y a la que se refiere el hecho quinto lo era en su condición de TRADE negando el adeudo objeto de condena (folio 3). Solicita que se rectifique el error formal sobre el resultado del SMAC que tal como consta en autos lo fue SIN AVENENCIA (folio 8) y que conforme al informe elaborado por el detective contratado y que se encuentra aportado como folios 184 a 247 se haga constar que el actor trabaja desde junio de 2017 para la inmobiliaria PERCAN.

2. En primer lugar y antes de dar respuesta a la modificación fáctica planteada por la parte, debemos recordar que tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada entre otras, en la sentencia de 11/06/2013 dictada en el recurso 3093/2012 es doctrina jurisprudencial consolidada contenida ya en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003, la que sostiene de forma unánime que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que solo puede prosperar por los motivos enumerados taxativamente en la norma procesal laboral( artículos 193 a 196 de la LRJS) . De acuerdo con la citada doctrina la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido cabe recordar que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL. 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

3. Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa resulta clara la suerte desestimatoria de este primer motivo del recurso a excepción de la rectificación formal del hecho séptimo en el que se hace constar el resultado de la celebración del acto de conciliación que efectivamente concluyo sin avenencia. El resto de las modificaciones y adicionas postuladas no se apoyan en un error de valoración por parte de la juzgadora de los documentos de referencia. Los hechos cuya adición se pretende no constituyen en su mayoría datos controvertidos y a tenor de la fundamentación jurídica carecen de la trascendencia pretendida para combatir el fallo de la sentencia recurrida. Siendo además improcedente la remisión a una prueba testifical documentada (como lo es el informe elaborado por una agencia de detectives) para fundar una nueva redacción del relato de hechos probados elaborado por la sentencia.



SEGUNDO.- 1. En los siguientes ocho motivos del recurso, la parte denuncia la infracción de normas jurídicas. Se remite en primer lugar a la infracción de lo dispuesto en el artículo 55.5 del ET en relación con el artículo 217 de la LEC, negando la existencia de despido verbal y alegando que en cualquier caso acreditadas las causas de este en ningún caso este tuvo lugar con vulneración de la garantía de indemnidad. Denuncia en relación con lo anterior la infracción del artículo 56 del ET, así como del artículo 181.2 de la LRJS aludiendo a la falta de indicios de vulneración de derechos fundamentales y de nuevo combatiendo la declaración de nulidad efectuada por la juzgadora. Se opone por último a la condena a una indemnización adicional y su cuantía remitiéndose a lo dispuesto en los artículos 183.1 y 2 de la LRJS y artículos 8.12 39 y 40.1 c de la LISOS así como a la doctrina judicial que defiende el derecho a la indemnidad ( STS de 5 de julio de 2013) sostiene en definitiva que existía un contrato mercantil y que su decisión de extinguir este contrato fue licita y no discriminatoria atendidos los incumplimientos de la parte contratante, niega en consecuencia la existencia de un despido y de forma subsidiaria se opone a su calificación como nulo y al reconocimiento de una indemnización adicional o en su defecto a la cuantía fijada por la magistrada de instancia que considera excesiva.

2. De los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que han devenido inalterados y son vinculantes para esta Sala, resulta que el actor prestaba servicios retribuidos mensualmente para el demandado, ejerciendo una actividad de mediación en la compraventa y alquiler de propiedades inmobiliarias bajo la dirección y organización de este con asistencia diaria al centro de trabajo y empleo de los materiales ofimáticos propiedad del empleador. Por lo tanto y a pesar del contrato formalmente suscrito por ambos existen elementos objetivos que avalan la decisión de la juzgadora sobre la calificación de la relación como laboral.

Partiendo de lo anterior no podemos sino confirma la sentencia de instancia que a pesar de lo alegado por la parte recurrente no infringe las normas estatutarias mencionadas, puesto que encontrándonos ante una relación laboral el cese verbal del trabajador constituye un despido.

3. La calificación de dicho despido no puede hacerse sin tener en cuenta los indicios de discriminación que se contemplan en el relato fáctico de la sentencia del cual se desprende que tras la denuncia efectuada por el actor a la inspección de trabajo acerca de la situación irregular en la que este se encontraba prestando servicios fue directamente cesado por la empleadora con desalojo y posterior denuncia ante la Guardia Civil, (fundamento tercero) a diferencia del compañero con el que trabajaba en idénticas circunstancias y que no denunció su situación que fue contratado por el ahora recurrente regularizando así su situación ( fundamento segundo), la empresa no acredita la realidad de sus imputaciones pues declarada la laboralidad de la relación no puede tener acogida su alegación sobre incumplimientos contractuales de unos acuerdos que a tenor de lo dispuesto en la sentencia carecían de valor jurídico, al no corresponderse con la realidad. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 55 y 56 del Et la calificación jurídica del despido es correcta y los efectos legales asociados a la misma también por lo que únicamente nos queda por abordar la cuestión relativa a la indemnización por daños y perjuicios reconocida junto con la condena impuesta a la empresa de abonar los salarios de tramitación.

4. La doctrina actual de la Sala IV, recogida de forma sistemática en la STS de 5 de octubre de 2017, rcud. 1497/2015, se remite entre otras a las SSTS 17 diciembre 2013 (rcud 109/2012), 8 julio 2014 (rcud 282/2013), 2 febrero 2015 (rcud. 279/2013), 26 abril 2016 -rcud 113/2015 - o 649/2016 de 12 julio ( rcud.

361/2014), expone en relación con la indemnización por daños y perjuicios derivada de la aplicación conjunta de los artículos 179.3, 182.1.d, 183.1 y 2 LRJS lo siguiente: a) ' La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador ' ( art. 179.3 LRJS ), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización; b ) ' La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 ' ( art. 182.1.d LRJS ), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1 LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS , debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la ' integridad ' del derecho o libertad vulnerados; c) ' Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados ' ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental; d) ' El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ' ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales (' cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa ' y art. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solopara la reparación íntegra, sino, además ' para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que ' El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ... ' ( art. 177.3 LRJS ) y que ' El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ' ( art. 240.4 LRJS ).

5. En la sentencia recurrida se condena a la cantidad de 15.000€ por los daños y perjuicios morales, materiales y profesionales que se detallan con precisión en el fundamento de derecho quinto en atención a las concretas circunstancias del caso, especialmente el perjuicio del trabajador que durante cuatro meses estuvo prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia de la demandada sin estar dado de alta en la seguridad Social, sin abono del salario correspondiente y con incumplimiento por parte de la empleadora de sus deberes estatutarios en materia de formación , seguridad siendo represaliado al tratar de reivindicar ante la autoridad la legalización de su situación. La indemnización se ajusta los parámetros de control expuestos y en consecuencia el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Procede imponer las costas a la recurrente a tenor de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Justino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Alicante el 22 de diciembre de 2017 y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Condenamos a la recurrente a abonar al letrado impugnante la cantidad de 500€.

Con pérdida de las cantidades consignadas para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1879 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia a veinte de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.