Sentencia Social Nº 2471/2010, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1778/2010 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02471/2010

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2010 0101826

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001778 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SOCIAL nº 1 DE OVIEDO DEM: 1089/2009

Recurrente/s: Gabriela , INSS INSS

Abogado/a: JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Gabriela , INSS INSS

Abogado/a: JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 2471/2010

En OVIEDO, a quince de Octubre de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1778/2010, formalizado por los Letrados D. JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO y el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación de Dª. Gabriela y del INSS respectivamente, contra la sentencia número 212/2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 1089/2009, seguidos a instancia de Dª. Gabriela frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Gabriela presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 212/2010, de fecha veintiuno de Abril de dos mil diez .

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- La actora, Gabriela , nacida el 20 de mayo de 1.978, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , siendo su profesión la de ayudante de peluquería.

2º.- Tras haber sido declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual en el año 2.004 se dictó nueva resolución el 22 de marzo de 2.007 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la interesada está incapacitada permanente en el grado de absoluta, derivada de enfermedad común, reconociéndole derecho a percibir una pensión en catorce pagas anuales sobre una base reguladora de 440,07 euros y un porcentaje del 100 por 100.

3º.- Las dolencias que determinaron aquella declaración fueron 'Obesidad mórbida (147 kilogramos) IMC 44,5. Varices dilatadas marcadas en miembro inferior derecho. Ulceración cicatrizada con área de 15x10 hiperpigmentada'.

4º.- Iniciado de oficio procedimiento de revisión por mejoría, se examinó nuevamente a la actora por el equipo evaluador, emitiéndose dictamen propuesta el 9 de julio de 2.009, dictándose resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social de 31 de agosto de 2.009 en la que se declara que procede revisar por mejoría el grado de incapacidad permanente que tiene reconocido la actora y declarar que no se encuentra afectada de incapacidad permanente en ninguno de los grados que contempla la legalidad vigente, por lo que con efectos 1 de septiembre de 2.009 dejará de percibir la pensión que tiene reconocida.

5º.- La actora presenta en el momento actual las siguientes dolencias: Cirugía bariátrica exitosa (pesa 126 kilogramos, bajó 28 kilogramos desde febrero de 2.009). Tensión/+9 arterial controlada. Anímicamente estable. Miembro inferior derecho sin edema ni úlcera actual. Cicatriz de úlcera con piel apergaminada. Varices en miembro derecho.

6º.- La reclamación previa formulada no obtuvo favorable acogida.

7º.- La base reguladora de prestaciones asciende a 440,07 euros y la fecha de efectos 1 de septiembre de 2.009.

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente demanda interpuesta por Dª Gabriela contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo declarar y declaro que la actora se encuentra afectada de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al cincuenta y cinco por ciento (55%) de una base reguladora de 440,07 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación. Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de las prestaciones económicas, siendo sus efectos desde el día 1 de septiembre de 2009.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gabriela e INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de junio de 2010.

SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de septiembre de 2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, cuya pensión de incapacidad permanente había sido revisada por mejoría de su estado invalidante profesional, pretendía la reposición en la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda, declara que la demandante sigue afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, se alza en suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social desde la perspectiva que autoriza el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , a fin de se mantenga la declaración de no invalidez realizada en la resolución administrativa.

Impugna asimismo la resolución de instancia la dirección letrada de la asegurada, en este caso desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley rituaria laboral, para que se revise el relato fáctico y el derecho que estima ha sido aplicado indebidamente, solicitando en definitiva el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común y el derecho a percibir una pensión vitalicia conforme a una base reguladora de 440,07 euros.

SEGUNDO.- Interesa la letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de su ordinal quinto, para el que propone la siguiente redacción alternativa:

'La actora presenta en el momento actual las siguientes dolencias: Obesidad mórbida, intervenida quirúrgicamente en febrero de 2009 con cirugía bariátrica. En la actualidad pesa 126 kgs. IMC de 41 kg/m. Síntomas de ansiedad-depresión con alteraciones del sueño en el contexto familiar de asunción de roles parentales con dificultad para el mantenimiento de las tareas evolutivas. Está recibiendo tratamiento farmacológico: xeristar 60 (0-1-1), Topamax (1-0-1); Lexatin si precisa. Insuficiencia venosa crónica severa con síndrome postrombótico grado III y complicaciones tróficas graves con úlcera necrotizante en pierna derecha'

El motivo impugnatorio no puede ser acogido, en primer lugar, porque junto a la cita de los documentos y pericias en que se apoya la pretensión revisora (art. 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral : 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión'), y la precisa especificación de la modificación que se pide, con la redacción definitiva del texto alternativo propuesto tras la supresión o para la adiciónde parte del relato fáctico cuestionado, toda revisión de hecho probados ha de venir acompañada de la oportuna argumentación (art. 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral 'En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'), y en el presente caso la recurrente no cumple con todos estos requisitos, pues en lugar de proceder a una concreta y pormenorizada identificación de los medios probatorios en los cuales basa su petición y con su análisis ofrecer las razones que justifiquen la pertinencia de la modificación, se limita a su cita genérica por el lugar de su localización en los autos -así por ejemplo 'informe Doctor especialista en cirugía general D. Eduardo obrante al Folio 200', o bien 'Informe de Salud Mental de 13 de abril de 2010, Folio 201 que resulta fundamental para el signo del fallo' siendo así que en ningún caso la Sala pueda auxiliar a la parte en la construcción de un recurso defectuoso en su formulación.

En todo caso se ha de recordar que la elección para determinar, entre los distintos medios de prueba practicados y aportados en el juicio, aquellos en los que ha de basar los hechos que declara probados, corresponde al Juzgador (Art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC ).

En el ordinal quinto la Magistrado de instancia recoge, haciéndolas suyas, las conclusiones vertidas en el informe médico de síntesis, cuyos diagnósticos transcribe. En el mencionado informe el médico evaluador, a la vista de los resultados de la propia exploración, de los informes emitidos por los Servicios de Cirugía y de Endocrinología del HUCA y de los demás informes médicos que cita, consigna, como deficiencias más significativas, la presencia de una obesidad mórbida, la intervención quirúrgica de la obesidad, la evolución de las varices y el control farmacológico de la sintomatología ansiosa; acogiendo posteriormente, ciertamente en un lugar inadecuado como es el fundamento de derecho, pero con incuestionable valor de hecho probado el Diagnostico del Dr. Eduardo , relativo a la insuficiencia venosa crónica y a la presencia de una ulcera necrotizante, realizando un análisis pormenorizado de tales dolencias y de su trascendencia funcional, con lo que no se evidencia error alguno en la valoración de la prueba pues, a lo que se ve, se trata de diagnósticos y patologías que ya han sido recogidas en la resolución judicial impugnada y, por tanto, la modificación propuesta carece de entidad y trascendencia para alterar el sentido del fallo.

TERCERO.- Denuncia la letrado recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el Art. 137.1.c) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por R.D-Legislativo 1/1994, de 20 de junio , en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 136 y 143.2 del mismo cuerpo legal, así como de la jurisprudencia que los aplica e interpreta con cita expresa de las SSTS de 15 de junio de 1990 y 29 de enero de 1991 .

Considera que las dolencias y secuelas que afectan en el momento actual a su patrocinada, tal como se desprende del informe médico de síntesis y del informe del cirujano incorporado a su propio ramo de prueba, evidencian que el cuadro clínico residual es análogo al que en su día determino el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, pues sigue padeciendo una obesidad mórbida y desde el punto de vista psiquiátrico -de forma contraria a lo que se sostiene por el juzgador a quo- la paciente presenta síntomas claros de ansiedad-depresión con alteraciones del sueño, y tales padecimientos unidos a la insuficiencia venosa crónica y valorados de forma conjunta determinan una limitación funcional incompatible con el desarrollo de cualquier actividad laboral retribuida.

La situación patológica que padecía la demandante en el momento de la revisión, se describe en el ordinal quinto de la resolución de instancia, en términos de señalar que la situación patológica que padece la demandante se concreta en: 'cirugía bariátrica exitosa (pesa en al actualidad 126 kgs., habiendo bajado 28 Kgs. desde el mes de febrero de 2009). Tensión arterial controlada. Anímicamente estable. Miembro inferior derecho sin edema ni ulcera actual. Cicatriz de ulcera con piel apergaminada. Várices en miembro derecho'.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por mejoría, de una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una recuperación importante de la capacidad laboral perdida o, en otras palabras, de un restablecimiento o curación de las secuelas físicas o psíquicas que en su día determinaron la merma o anulación de la capacidad profesional para poder desarrollar su oficio o profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente total o parcial) o de cualquier oficio o profesión (en el caso de la incapacidad permanente absoluta); no bastando para ello, dado que la apreciación de la causa conlleva la perdida o supresión del derecho al percibo de una prestación, el mero alivio de aquellas dolencias si, a la vez, no suponen una recuperación de su capacidad para desarrollar su trabajo en las condiciones habituales y con un rendimiento y eficacia normales. Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que ésta ha de suponer una variación sustancial de la situación de invalidez. Lo decisivo, por lo tanto, va a ser la incidencia que la consideración del nuevo menoscabo orgánico o funcional ha de tener en la capacidad para la profesión habitual del trabajador (supuestos de incapacidad permanente parcial y total) o en la capacidad residual global.

El fundamento de la resolución de instancia parte de la consideración de que tras la cirugía de la obesidad practicada en febrero de 2009, la actora ha experimentado una evidente mejoría, con perdida de la ansiedad, como lo patentiza la perdida de unos 28 Kgs. de peso en cuatro meses, lo que determina que en el momento de la revisión el IMC haya pasado de los 50,15 Kgs. cuando fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta a 41 Kgs./m2; destaca asimismo aquella resolución que los trastornos de retorno venoso, origen de la ulcera flebostatica, también había recibido tratamiento tópico, lográndose una evolución del pioderma gangrenoso que padece la paciente con cicatrización de la ulcera de la pierna derecha, de modo que también en este apartado se observa una evidente mejoría, lo que impide que la situación clínica actual pueda seguir siendo catalogada como una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de oficio; criterio que se ha de compartir en esta alzada ante la resolución favorable de las diversas dolencias que aquejaban a la recurrente y que determinaron, en su día, aquella calificación.

CUARTO.- Del relato fáctico de instancia resulta que la demandante fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución de la Entidad Gestora de 22 de marzo de 2007 al apreciarse que padecía, como dolencias más significativas:

- Obesidad Mórbida (147 Kgs.) IMC 44,5.

- Varices dilatadas marcadas en miembro inferior derecho

- Ulceración cicatrizada con área de 15x10 hiperpigmentada.

- A tratamiento en CSMpor ansiedad con aumento de ingesta.

El grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo (STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

En el supuesto actual se trata de una persona que sigue padeciendo efectivamente una obesidad mórbida y sufre, además, como patología relevante varices en la pierna derecha; tales padecimientos comportan, sin duda, disminuciones funcionales que conllevan discapacidad global para quehaceres en los que necesariamente se han de efectuar movimientos continuos que afectan a la columna, caderas y articulaciones de miembros inferiores, actividades que entrañan las fundamentales tareas que le son exigidas a la actora en su profesión habitual de peluquera; ahora bien las dolencias relatadas, no afectan ni a la capacidad de deambular, mínima a un empleo sedentario o liviano, y tampoco se aprecia disnea, cianosis ni edemas. Con la movilidad de columna vertebral y extremidades posible, en dichos trabajos, livianos. Tampoco la ansiedad con ingesta compulsiva que presentaba en el anterior reconocimiento, incapacita a la actora para estos empleos, pues, como se ha dicho la misma se encuentra controlada con fármacos a bajas dosis y, en cualquier caso en la actualidad carece de repercusión en la voluntad, memoria o inteligencia de la enferma, sin que se deduzca otra grave patología, añadida a las anteriores. De modo que puede considerarse que existe mejoría de unas dolencias que justificaron el anterior reconocimiento del grado absoluto de la incapacidad permanente con relación al art. 143 de la LGSS , pues no se añaden otras nuevas patologías al cuadro clínico descrito y este, tras el tratamiento médico-quirúrgico analizado no implica ni justifica la anulación de capacidad laboral de la enferma, pues como expresa la resolución de instancia, las secuelas instauradas como graves en la anterior valoración han mejorado ostensiblemente, de suerte que ya no padece ulceras en las extremidades inferiores, pues las mismas han cicatrizado tras el control de la infección cutánea (Pioderma); también se ha controlado la ansiedad y la tensión arterial, y ello ha permitido afrontar el problema generado por la obesidad mediante una intervención bariátrica exitosa que ha redundado en una perdida de peso apreciable en pocos meses. Se considera, como en la instancia que su cuadro es igualmente incompatible con tareas de esfuerzo o que comporten una bipedestación sostenida, pero no con otros trabajos que no impliquen este ejercicio físico.

Lo anterior significa que se aprecia la existencia de una muy relevante capacidad residual para el desarrollo de trabajos que no impliquen tales requerimientos, y que por ello permitan la sedestación, y es más, tal capacidad residual se objetiva en términos que permite el desarrollo de una actividad profesional en el régimen de continuidad, dedicación y eficacia ya aludidos en su momento, y al entenderlo así la juzgadora de instancia, procede la desestimación del recurso presentado y la correlativa confirmación de la sentencia impugnada.

QUINTO.- Denuncia el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en el motivo único del Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en los Arts. 143.2 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .

Considera la Entidad Gestora recurrente que las dolencias reconocidas a la actora en el ordinal quinto no son de la entidad suficiente como para anular la capacidad laboral de la actora, y así, tras la cirugía bariátrica, la trabajadora evidencia una evolución favorable de la patología que estuvo en la base del reconocimiento de aquella incapacidad permanente para su oficio, cuando además, sigue diciendo la recurrente, la insuficiencia venosa crónica no le ocasiona limitación funcional ni en la movilidad, que es completa, ni tampoco le resta fuerza, tono o sensibilidad, que son normales.

Conclusión que no cabe compartir en esta alzada puesto que lo que hay que valorar es si al tiempo de la revisión del grado de invalidez la trabajadora se veía afectada en el desempeño de su profesión habitual por las dolencias que le habían sido reconocidas. Como más arriba hemos dicho, en la resolución de instancia se reproducen las conclusiones del informe medico de síntesis, que pone de manifiesto la subsistencia de un grave problema de obesidad y una insuficiencia venosa crónica severa, patologías que contraindican la bipedestación prolongada, contraindicación típicamente constitutiva de la categoría de la interesada como peluquera, razón por la cual ya en su momento se le reconoció la invalidez permanente total, al apreciarse que padecía una obesidad severa, pioderma gangrenoso y varices. Tal menoscabo funcional sigue manteniendo en la actualidad la suficiente intensidad como para alcanzar el núcleo de los requerimientos básicos de la expresada profesión, pues tras varios episodios de flebitis y flebotrombosis, la paciente sigue presentando varices esenciales severas en la pierna derecha, con grandes dilataciones venosas, lo que, a tenor de la resolución de instancia, se traduce en complicaciones tróficas importantes, con detrimento de la capacidad de deambulación y signos inflamatorios, lo que determina que aquella limitación tenga una restricción funcional apreciable en el rendimiento de una tarea que requiere posturas de bipedestación sostenidas.

La anterior conclusión se ve corroborada por la subsistencia de la otra patología que asimismo le ha sido diagnosticada: una obesidad grado III, con un peso aproximado de 126 kilos (IMC de 41, lo que se traduce en una evidente limitación para la flexión lumbar y en general le priva de la necesaria flexibilidad para realizar trabajos de peluquera, cuyos requerimientos ergonómicos no puede seguir desarrollando en condiciones de calidad y de acuerdo con las normas de seguridad e higiene establecidas, y , al entenderlo así, la Magistrado de instancia no infringió el núm. 4º del precitado Art. 137 LGSS , ya que las lesiones examinadas tienen la entidad requerida para ello, imponiéndose, por tanto, la desestimación del motivo y con ello la del recurso mismo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos respectivamente por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y por la representación letrada de Dª. Gabriela contra la sentencia de 21 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo en los autos núm. 1089/09 , seguidos a instancia de la trabajadora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.