Sentencia SOCIAL Nº 2471/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2181/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2181/2018
NIG PV 48.04.4-14/007278
NIG CGPJ 48020.44.4-2014/0007278
SENTENCIA Nº: 2471/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Aurelio contra el auto del Juzgado de lo Social num.
5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 16 de julio de 2018 , dictada en proceso sobre ejecución sentencia
(OTR), y entablado por el citado recurrente frente a OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por Auto de fecha 7-6-18, cuya relación de antecedentes de hecho es la siguiente: '
PRIMERO. - Con fecha 30/06/2015 se dictó sentencia en el presente procedimiento en cuyo fallo se disponía lo siguiente.

'Que estimando la demanda formulada por D. Aurelio Frente a la mercantil OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SOCIEDAD ANÓNIMA, y frente al COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SOCIEDAD ANÓNIMA, D. Daniel , D. Doroteo , D. Eduardo , D. Emiliano , D. Epifanio , D. Eulogio , D.

Evaristo , Dª Ascension , D. Faustino , D. Fermín , D. Florencio , D. Fructuoso , D. Gabriel , D, Gerardo , D. Guillermo , D. Héctor , Dª Concepción y D. Imanol ; debo declarar y declaro nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo practicada con efectos 1/07/2014 condenando a la mercantil a estar y pasar por esta declaración y a restituiral trabajador en iguales circunstancias a las que existían con anterioridad a la modificación, absolviendo a los demás codemandados de las pretensiones vertidas en sucontra.



SEGUNDO. - Dicha sentencia fue recurrida en suplicación dictándose con fecha 26/01/2016 sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco confirmando la sentencia de instancia .



TERCERO. - Por la empresa demandada se presentó recurso de casación para unificación de doctrina, dictándose por el Tribunal Supremo Sentencia el 15/11/2017 desestimando el recurso interpuesto.

Por la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha emitido certificación adjuntada como documento número 1 por OMBUDS el 28/05/2018 que recoge 'Que consultado el sistema informático en relación al recurso 8/1516/16 consta que la Sentencia de fecha 15-11-17 ha sido notificada a la Fiscalía el 5-12-17, a Leandro en representación del recurrido Aurelio el 4-12-17 y a Inocencia en representación del OMBUDS el 5-12-17¿'

CUARTO. - Con fecha 4/05/2018, se presenta por la parte actora escrito instando la ejecución de la Sentencia.



QUINTO. - Con fecha 14/05/2018 se dicta Auto acordando la ejecución definitiva de la sentencia, citando a las partes de comparecencia que finalmente tuvo lugar el 30/05/2018, con el contenido que se da por transcrito.



SEXTO. - En virtud de escrito fechado a 6/03/2017 que aportado por la ejecutada con el número 75 se da por íntegramente reproducido OMBUDS informó al Sr. Aurelio el traslado a servicios de vigilancia de Cantabria a partir del 6/04/2017, como consecuencia de acuerdos alcanzados con representantes de los trabajadores y ratificados ante el PRECO el 21/02/2017.

En virtud de comunicación fechada a 23/05/2018 aportada por OMBUDS como documento número 110, la mercantil informa la trabajador que causa baja en OMBUDS el 31/05/2018 y pasa a depender a partir del 1/06/2018 de SEGURISA.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva del Auto de instancia dice: 'DISPONGO: Que, acogiendo la excepción de prescripción opuesta por OMBUDS CÍA DE SEGURIDAD, S.A., debo absolver a la empresa de las pretensiones en aquélla contenidas.'

TERCERO.- Con fecha 16 de julio de 2018 se dictó auto desestimando el recurso de reposición interpuesto por D. Aurelio contra el Auto de fecha 7- 6-18, manteniendo el mismo en todos sus términos.



CUARTO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por OMBUDS Compañía de Seguridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Auto en el que ha desestimado el recurso de reposición interpuesto frente a Auto anterior que, en incidente de ejecución definitiva, acogió la excepción de prescripción opuesta por la ejecutada OMBUDS CÍA DE SEGURIDAD, S.A., y la absolvió de las pretensiones de la parte ejecutante, D. Aurelio .

Frente a este Auto se alza en suplicación D. Aurelio .

Previamente, hemos de pronunciarnos sobre los documentos que el ejecutante aporta junto con su recurso de suplicación con la pretensión de que sean admitidos e incorporados a los autos, con base en el artículo 233 LRJS en relación con el artículo 270 LEC . Se trata de cuatro documentos, a saber: .- documento n.º 1: el correo de Auditoría Lexnet de 3 de julio de 2018 remitido a Mónica del I.C.A.

de Cantabria en fecha de 3 de julio de 2018, conteniendo una contestación de auditoría del Proc. Ord. Social 713/18, sobre que el abogado solicitante ¿ D. Leandro ¿ dijo que no recibió notificación del Juzgado con la Sentencia y se le pasó la fecha de oposición; .- documento n.º 2: informe de auditoría LexNET en el que constan acciones de fechas de 3 y 4 de mayo de 2016, en relación con actuaciones del Tribunal Supremo; .- documento n.º 3: reclamación de D. Leandro al I.C.A. de Cantabria en fecha de 13 de junio de 2018 sobre problema surgido por la falta de notificación en tiempo de una Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 ¿ Rcud. 1516/2016 -, en relación con la estimación de la excepción de prescripción en incidente de ejecución definitiva; .- documento n.º 4 (sin numerar por la parte recurrente): contestación de 3 de julio de 2018 del CAU LEXNET a la auditoría solicitada, en la que se indica que LEXNET no lleva ningún seguimiento de la documentación intercambiada entre las partes sobre un mismo procedimiento en conjunto y que tendrá que ponerse en contacto con el órgano judicial y solicitar la documentación pertinente.

Pues bien, la Sala no va a admitir estos documentos. En efecto, de un lado, tales documentos nada acreditan, salvo que el Letrado. Sr. Palacio ha solicitado a CAU LEXNET que se informe sobre un problema de pretendida falta de notificación de la STS de 15 de noviembre de 2017 , y nada se ha concluido al respecto por parte de CAU LEXNET, salvo que la información ha de solicitarse al órgano judicial; de otro lado, porque la instancia ya ha abordado la cuestión en el Fundamento de Derecho Tercero del Auto recurrido, en los siguientes términos: '(...) l o cierto es que según resulta de la certificación emitida por la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo adjuntada como documento número 1 por OMBUDS el 28/05/2018 'consultado el sistema informático en relación al recurso 8/1516/16 consta que la Sentencia de fecha 15-11-17 ha sido notificada a la Fiscalía el 5-12-17, a Leandro en representación del recurrido Aurelio el 4-12-17 y a Inocencia en representación del OMBUDS el 5-12-17¿' y que la presente ejecución se instó el 4/05/2018, transcurrido con creces el plazo de tres meses. En este estado de las cosas el letrado del ejecutante no puede oponer unos pantallazos de su propio correo de Outlook obtenido el 2/05/2018 en el que no consta una aviso de la notificación de la Sentencia (desconociendo esta Juzgadora la operativa del Letrado cuando lee un correo, si lo mantiene o lo reenvía o lo elimina) siendo así que incluso en el documento número 4 que la misma parte adjuntaba a su solicitud emitida por Lexnet se hacía constar cómo '¿ No obstante, el envío de los avisos por correo electrónico es tan sólo de carácter informativo¿ y que para comprobar la recepción correcta o la comprobación de fallo de una notificación concreta, puede emplear la función de auditoría indicada en anteriores mensajes. Recordarle que el cauce adecuado para solicitar la auditoría¿', no constando el seguimiento de estos o la realización de la auditoría y que, frente a los anteriores, debe prevalecer el certificado emitido por la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo '.

Por tanto, no aportándose nada nuevo en los documentos cuya admisión se pretende ahora en esta fase de suplicación, los mismos han de ser rechazados, a lo que ha de añadirse que, si bien los mismos han sido emitidos en las fechas antedichas, bien pudieron haber sido solicitados con antelación y aportados al incidente de ejecución.



SEGUNDO.- El recurso de D. Aurelio se basa, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación : a )- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b )- que el error sea evidente; c )- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d )- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y e)- que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿ como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado tercero para añadir al mismo un párrafo del siguiente tenor: ' No obstante, el posterior informe de auditoría emitido por los responsables del sistema desvirtúa dicha afirmación por lo que no se puede considerar por válidamente efectuada la notificación '.

Pretensión que basa en los documentos que aporta ahora, con su recurso y que, habiendo sido rechazados por la Sala en el fundamento de derecho anterior, ha de ser desestimada de plano, ya que nada se ha acreditado al respecto.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 279 LRJS , en relación con la prescripción apreciada por la instancia. Argumenta, en esencia, la parte recurrente que, siendo LEXNET un sistema de notificaciones de reciente implantación, resulta complicado encontrar resoluciones judiciales que traten un supuesto como el presente, si bien cabe invocar la STS de 26 de junio de 2013 ¿ Rcud. 1161/2012 -, en relación con la prescripción y su interpretación en el sentido más favorable para el titular del derecho y su tratamiento cautelar y aplicación restrictiva, si hay dudas al respecto; que no ha quedado constancia fehaciente de las circunstancias en que se ha realizado la notificación; que la juzgadora confunde prescripción con caducidad.

Recordemos que en la presente ejecución el trabajador Sr. Aurelio ha pretendido la ejecución de la Sentencia firme que estimó su demanda frente a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. y otros demandados y que declaró nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo practicada con efectos del 1 de julio de 2014, condenando a la mercantil a estar y pasar por esta declaración y a restituir al trabajador en iguales circunstancias a las que existían con anterioridad a la modificación, absolviendo a los demás codemandados de las pretensiones vertidas en su contra.

Consta, porque así se ha establecido en el Auto recurrido, sin que se haya modificado este hecho, pese a la pretensión del ejecutante, que la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha emitido certificación que recoge ' Que consultado el sistema informático en relación al recurso 8/1516/16 consta que la Sentencia de fecha 15-11-17 ha sido notificada a la Fiscalía el 5-12-17, a Leandro en representación del recurrido Aurelio el 4-12-17 y a Inocencia en representación del OMBUDS el 5-12-17¿ '.

Pues bien, partimos de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que ha sido declarada nula en Sentencia firme, por lo que, a efectos de su ejecución, hemos de estar a las previsiones del artículo 138.9 LRJS , que contempla tal ejecución en sus propios términos ' salvo que el trabajador inste la ejecución prevista en el apartado anterior '. En el caso, esto es lo acontecido, pues el ejecutante ha solicitado, con arreglo a las previsiones del artículo 138.8, la extinción de su contrato por causa de lo previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 50 ET , lo que se ha de hacer ' conforme a lo establecido en los arts. 279, 280 y 281 '.

Así las cosas, hemos de recordar que el artículo 279.2 LRJS establece que, en todo caso, sobre la solicitud de ejecución del fallo, ' la acción para instar esta última habrá de ejercitarse dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia '.

Aplicado este plazo para el ejercicio de la acción de ejecución al caso que nos ocupa, hemos de concluir que la misma no estaba viva cuando el Sr. Aurelio instó tal ejecución. En efecto, consta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 le fue notificada el día 4 de diciembre siguiente y que su escrito solicitando la ejecución del fallo se presentó el día 4 de mayo de 2018, esto es, transcurrido sobradamente el plazo de tres meses antedicho.

En consecuencia, no se aprecia que la instancia haya incurrido en la infracción jurídica denunciada en el presente recurso de suplicación, por lo que éste ha de ser desestimado y confirmado en su integridad el Auto recurrido.



QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Aurelio frente al Auto de 16 de julio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao , en pieza de ejecución n.º 65/2018, confirmando el mismo en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2181-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2181-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.