Sentencia Social Nº 2474/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2502/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2502/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/004350

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0004350

SENTENCIA Nº: 2474/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los Donostia- San Sebastián, de fecha ocho de septiembre de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 859/13, seguidos a su instancia frente a PASTELERIA ECEIZA S.A., sobre Modificación de condiciones laborales (RPC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que Dª. Antonia ha venido trabajando por orden y cuenta de la empresa Pastelería Eceiza S.A., con la categoría profesional de ayudante pastelería, una antigüedad desde el día 13/01/2007, y un salario medio mensual de 1.814,74 euros, con prorrateo de pagas extraordinarias, siendo de aplicación a esta relación laboral el Convenio Colectivo Provincial de Industria y comercio de confiterías de Guipúzcoa.

2).- Que con fecha 8 de julio de 2013 la empresa demandada ha notificado por escrito a todos sus trabajadores una carta con el siguiente contenido literal:

'PASTELERIA ECEIZA S.A.

A LOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA

El convenio colectivo de aplicación finaliza su vigencia definitivamente el día 7 julio 2013, y al no existir otro de ámbito estatal, a partir de esa fecha nuestro marco regulatorio de obligado cumplimiento será la normativa laboral general y en concreto el Estatuto de los Trabajadores.

No obstante es decision de la Dirección de la empresa mantener algunas de las condiciones que el personal de esta empresa viene disfrutando, bien a través del propio convenio provincial ya caducado o bien a través de pactos anteriores.

Estas condiciones son las siguientes:

- El salario anual actual de los trabajadores, con carácter de absorbible y compensable, con excepción del concepto 'a cta. convenio 2010-12' que desaparece definitivamente.

- La jornada anual de trabajo vigente en 2013.

Estas condiciones más beneficiosas se mantendrán a todo el personal que esté dado de alta en esta empresa a la fecha de esta notificación.

A las nuevas contrataciones que se produzcan a partir del 8 de julio se les aplicará el nuevo marco legal de aplicación.

Teniendo en cuenta la actual coyuntura económica y debido a razones de competitividad de la empresa, la decisión de continuar aplicando el marco de condiciones señalado se mantendrá hasta el dia 31 diciembre 2013. Transcurrido ese plazo la Dirección tomará las decisiones oportunas.

En Tolosa, a ocho de julio de dos mil trece.'

3).- El origen del conflicto deviene de la comunicación que una gran parte de empresas realizan a los representantes legales de los trabajadores en relación a la ultra actividad de los convenios colectivos.

Que pese a la decisión comunicada a los trabajadores, la empresa demandada ha continuado aplicando a los trabajadores las mismas condiciones laborales que las que venía aplicándoles con anterioridad a dicha comunicación, pese a la pérdida de vigencia del Convenio Colectivo Provincial de Industria y Comercio de confitería Guipúzcoa.

4).- Que la empresa demandada ha dejado de abonar a los trabajadores de su empresa el concepto denominado 'a cuenta de convenio'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo desestimar la demanda promovida por Antonia contra Pastelería Eceiza S.A., absolviendo a la mercantil demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se interpuso, por la actora, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 4 de diciembre de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 4 de diciembre de 2014 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 9 de ese mismo mes, en que tuvo lugar, y al haber quedado en minoría la posición defendida por el ponente inicial en esa misma fecha se dictó providencia nombrando nuevo ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 8 de julio de 2013, la mercantil demandada comunicó a la actora, y a los restantes trabajadores de su plantilla, la finalización definitiva de la vigencia del Convenio Colectivo para la Industria y el Comercio de Confiterías de Gipuzkoa correspondiente a los años 2007 a 2009, publicado en el Boletín Oficial de ese Territorio Histórico de 25 de marzo de 2008, y que a partir de esa fecha el nuevo marco regulatorio, de obligado cumplimiento, sería el delimitado por la normativa laboral general, y en concreto por el Estatuto de los Trabajadores, al no existir otro Convenio Colectivo de ámbito superior susceptible de ser aplicado en la empresa.

El firmante de la citada misiva añadió que, no obstante, era decisión de la sociedad mantener, hasta el 31 de diciembre de 2013, algunas de las condiciones de las que a virtud de lo dispuesto en el convenio colectivo caducado, o en pactos anteriores, disfrutaba el personal en activo, señalando al efecto la jornada anual vigente en 2013 y el salario anual, si bien este último tendría carácter de absorbible y compensable, a excepción del concepto a cuenta convenio 2010-2012 que se suprimía.

El representante de la mercantil puntualizó, finalmente, que una al terminar el año, su patrocinada tomaría las medidas oportunas.

El 16 de septiembre de 2013, la trabajadora que ahora es parte recurrente formuló demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia, el cual, en sentencia de 31 de enero de 2014 , declaró de oficio la falta de acción y desestimó la demanda, pronunciamiento que fue anulado por esta Sala en sentencia de 13 de mayo de 2014 , tras lo que el órgano de instancia dictó nueva resolución desestimatoria de la pretensión actora.

La Juez 'a quo' fundó su nuevo pronunciamiento, en síntesis, en que la decisión impugnada no entrañaba una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues la demandada había continuado aplicando las previas en beneficio de su personal, siendo una manifestación del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial.

SEGUNDO.-Contra esta nueva resolución judicial se alza en suplicación la trabajadora accionante con la pretensión de que se revoque su fallo y se estime en su integridad la demanda origen de las actuaciones. A tal fin, estructura su recurso en dos motivos, amparados, respectivamente, en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Procede acoger el motivo de revisión fáctica, porque los documentos que lo sustentan acreditan, de manera clara e inequívoca, que como en él se postula, la medida origen del litigio afecta a más de 10 trabajadores. Ello supone que la decisión impugnada cumple la nota de colectiva que con arreglo a lo establecido en los artículos 138.6 y 191.1.e) del Texto Procesal Laboral, abre la puerta a la suplicación por razones de fondo, como las que en el recurso se exponen.

Lo que se denuncia en el motivo dedicado al examen del derecho aplicado, es la infracción de los artículos 41 y 86.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo dispuesto en los apartados 1.c ) y 3 del artículo 3 de ese mismo Cuerpo legal , así como de los artículos 1114 y 1258 del Código Civil y del artículo 138 del Texto Adjetivo Social.

En su desarrollo expositivo se descubre una doble línea argumental. En lo relativo al concepto 'a cuenta convenio', la recurrente sostiene que se trata de una condición más beneficiosa que la empresa está obligada a mantener hasta que se apruebe un nuevo convenio, momento en el que podrá efectuar la regularización que corresponda, y que su eliminación unilateral constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. El mismo carácter tiene, a su juicio, la decisión relativa a las restantes condiciones afectadas.

El planteamiento del motivo reclama una respuesta diversificada a los dos alegatos que lo vertebran empezando por el más general y acabando por el más específico.

I.-La resolución de la primera cuestión exige partir del criterio adoptado por la totalidad de los Magistrados que componen esta Sala, reunidos en Pleno no jurisdiccional, aplicado en supuestos similares al enjuiciado y, en particular, en el resuelto por sentencia de 27 de mayo de 2014 (Rec. 920/14 ), desestimatoria del recurso de suplicación interpuesto por la empresa que ahora es parte recurrida contra la sentencia que acogió la demanda formulada por un compañero de trabajo de la aquí recurrente con el mismo objeto y fundamento que la actual, sentencia que ha devenido firme por lo que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tiene valor de cosa juzgada, impidiendo una solución diferente.

Se dice en ella, en síntesis, que la demandada, una vez finalizada por mandato legal la vigencia ultra-activa del convenio colectivo por el que se venía rigiendo, sin que exista otro de ámbito superior susceptible de ser aplicado en la empresa, no está facultada para configurar unilateralmente el nuevo estatus laboral, y para imponer, por su propia voluntad y sin diálogo previo, que durante un tiempo predeterminado se mantengan, con ciertas matizaciones, algunas de las condiciones de trabajo de las que el personal a su servicio venía disfrutando a virtud de la norma convencional fenecida, excluyendo implícitamente otras, pues el ordenamiento jurídico no le reconoce esa potestad, que tampoco le otorga el apartado 3 del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de julio.

La mercantil aquí recurrida no puede revisar unilateralmente, adoptando criterios subjetivos, el régimen laboral imperante hasta la fecha del agotamiento del convenio colectivo al que se sujetaba, vulnerando el derecho de sus asalariados a participar, por medio de sus representantes legales o sindicales (estables o 'ad hoc'), en la determinación de las condiciones de trabajo; derecho que forma parte del derecho constitucional a la negociación colectiva, y, de intervenir los Sindicatos, del fundamental de libertad sindical.

Su decisión no resulta inscribible dentro de las facultades ordinarias ínsitas en el poder de organización y dirección que le reconoce la ley, que no comprende el establecimiento de las condiciones de trabajo de su personal, constituyendo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de naturaleza colectiva al afectar a la totalidad de la plantilla, compuesta, aproximadamente, por 20 operarios.

Tal calificación no se desvirtúa por el hecho de que en la fecha en que la tomó, hubiesen cesado los efectos directos del título jurídico a virtud del cual los trabajadores venían disfrutando tales condiciones, pues lo relevante es que la fijación de las nuevas no puede quedar al arbitrio del empresario, y tampoco por el carácter aparentemente más beneficioso de la medida en la hipótesis de que se admitiese que el pretendido vacío debía cubrirse con el contenido del Estatuto de los Trabajadores. Esta última consideración puede causar extrañeza a primera vista, pues puede entenderse más favorable para los trabajadores que la empresa siga respetando, aunque sea de manera transitoria y parcial, las anteriores condiciones, en lugar de atenerse a las contempladas en la normativa laboral general, pero lo cierto es que la aplicación de esta última, en defecto de previsión legal expresa al respecto, resulta cuando menos dudosa, como muestra la gran controversia doctrinal que ha generado esa posibilidad, y el criterio contrario adoptado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituido en Sala General, en la sentencia de 13 de junio de 2014 (Rec. 6493/13 ), y que lo importante en todo caso es que tal actuación carece de cobertura legal.

Llegados a este punto, y al objeto de despejar cuantas dudas pudieran abrigarse al respecto, conviene puntualizar que la doctrina sentada por la Sala no se proyecta sobre aquellos casos en que el empresario se limita a comunicar a los trabajadores la finalización del período de vigencia ultraactiva del convenio colectivo estatutario por el que venían regulando sus relaciones, y la aplicación, a partir de ese momento, del convenio colectivo de ámbito superior, de existir, o de la normativa laboral general, supuestos en los que no cabrá apreciar la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al tratarse de un acto empresarial que, en principio, no trasciende de la mera aplicación de una norma legal, sin perjuicio de la valoración jurídica que pueda merecer. Así lo hemos expuesto en la sentencia de 28 de octubre de 2014 (Rec. 1877/14 ).

Modificación sustancial que sí se produce cuando el empleador opta por dibujar, a su conveniencia, el mapa de las condiciones laborales de la empresa, haciendo uso de una atribución que no le corresponde, y reservándose, además, la facultad de seguir rediseñando aquél a su gusto, reincidiendo en el menosprecio a la negociación colectiva.

En definitiva, a juicio de la Sala, el decaimiento del convenio colectivo aplicable, y la ausencia de otro de ámbito superior al que acogerse, no puede servir de ocasión, o de excusa, al empresario para fijar unilateralmente las condiciones de trabajo de su personal.

A la luz de cuanto se deja razonado, no habiendo cumplido la demandada con los requisitos formales que para llevar a cabo una novación colectiva exige el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , procede declarar la nulidad de la decisión impugnada de conformidad con lo previsto en el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin que proceda condenar a la empresa al pago de la indemnización de 3.000,01 euros reclamada por la actora en su demanda al no haberse acreditado que tal medida le haya ocasionado perjuicio alguno.

II.-Distinta respuesta debe darse a la petición que formula la trabajadora recurrente para que la demandada le siga abonando la cantidad mensual que hasta el 8 de julio de 2013 le satisfacía voluntariamente bajo el epígrafe 'a cuenta convenio'.

En relación a esta cuestión, es de advertir, como primer acercamiento, que la finalidad del concepto controvertido era doble: de un lado, mejorar la retribución del personal, adelantando parte del incremento salarial a establecer, previsiblemente con carácter retroactivo, en el convenio colectivo sectorial pendiente de renovación; de otro, evitar a la empresa tener que desembolsar la totalidad de los atrasos en el momento de la publicación del nuevo convenio, todo ello sin perjuicio de la posterior regularización en función de la subida finalmente pactada.

A la luz de esta finalidad debe concluirse que decaída definitivamente la vigencia de la norma paccionada a cuenta de cuya predecible suscripción se percibía la cantidad reclamada, y no habiéndose alegado ni acreditado que se mantenga el proceso negociador para suscribir otra que la sustituya, carece de todo fundamento jurídico la pretensión de la demandante de que se le siga abonando esa partida hasta que se produzca un hecho - la firma de un nuevo convenio sectorial con efectos retroactivos- que catorce meses después no ha acontecido, y que es altamente improbable, al no existir indicio alguno de que las partes hayan retomado o vayan a retomar una negociación que no ha dado fruto en los casi cinco años transcurridos desde que el 31 de diciembre de 2009 terminó la vigencia ordinaria del convenio.

Llegada esa última fecha, la empresa demandada decidió, de manera unilateral, abonar a sus empleados un anticipo a cuenta de los incrementos salariales que pudiesen acordarse en el convenio llamado a sustituir al vencido, sin que tal conducta pueda valorarse como muestra de su voluntad de reconocer el derecho de los trabajadores a percibir 'sine die' esa partida, al margen de los avatares de la negociación colectiva, lo que pugna con el origen, naturaleza y objeto de aquella. En tal sentido procede traer a colación la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001 (Rec. 2250/01), dictada por esta Sala en tanto razona que la 'partida denominada complemento a cuenta de convenio, como su propio nombre indica, supone una percepción de carácter provisional, supeditada al resultado de la negociación colectiva, y, por tanto, reveladora de la falta de voluntad del empresario de proceder a su consolidación incondicional. Por tanto, no es posible advertir el derecho a su mantenimiento de futuro a título de condición más beneficiosa'.

En la situación descrita incidió la norma sobrevenida contenida en la Ley 3/2012, anteriormente referenciada, que determinó la expiración del convenio sectorial con efectos de 7 de julio de 2013. A partir de esa fecha, no existe título jurídico alguno que obligue a la empresa a seguir haciendo efectiva la suma controvertida, una vez decaído el convenio provincial, sin que tan siquiera se mantengan conversaciones para su renovación.

Lo que pretende la actora en realidad es transformar un concepto provisional y vinculado a un convenio en trance de negociación mientras se mantenía la vigencia prorrogada del anterior, en un concepto consolidado y sin ningún elemento referencial, al haberse extinguido el convenio al que se conectaba, lo que resulta manifiestamente inadmisible.

En armonía con lo argumentado, la decisión empresarial de suprimir el concepto en cuestión no entraña una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, siendo una mera consecuencia de la consunción del convenio colectivo a cuenta del cual se abonaba, por lo que al declararlo así la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le achaca. Procede, pues, su confirmación en este punto.

Resta por señalar que la diferente solución dada a las dos pretensiones formuladas en la demanda, se justifica porque las condiciones en las que inciden tienen distinto carácter y proceden de diferentes fuentes, como se desprende de las consideraciones expuestas anteriormente que resulta innecesario reiterar.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso hace innecesario el pronunciamiento sobre las costas causadas (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Donostia de fecha 8 de septiembre de 2014 , que se revoca en parte. En su lugar, estimando en parte la demanda formulada por la trabajadora recurrente frente a Pastelería Eceiza S.A., declaramos nula la decisión adoptada por dicha empresa en el sentido de fijar unilateralmente las condiciones laborales aplicables a su relación a partir del 8 de julio de 2013, condenando a la demandada a reponerle en sus anteriores condiciones de trabajo, y desestimamos la demanda origen de las actuaciones en lo que respecta al abono del concepto 'a cuenta convenio'.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

, que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS a la sentencia dictada en el Recurso nº 2502/14, habiendo disentido de la mayoría, y anunciándolo en el momento de la votación y firma de la sentencia, al amparo del artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la forma siguiente:

En el presente procedimiento se enjuicia la decisión empresarial de dejar definitivamente de aplicar desde el 8 de Julio de 2013el Convenio Colectivo Provincial de Industria y el Comercio de Guipúzcoa, que en aquella fecha llevaba más de un año en prórroga desde que finalizó la vigencia prevista en el mismo, sin que se esté negociando un convenio nuevo.

El criterio mayoritario de la Sala consiste en que la decisión empresarial de, no obstante la finalización del convenio, mantener hasta el 31 de Diciembre de 2013 las mismas condiciones de trabajo constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo porque dicho mantenimiento se basa no ya en el convenio sino en la decisión unilateral de la empresa, y no habiendo ésta seguido el procedimiento del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores la decisión empresarial es ilegal.

Discrepo de esta calificación porque el art. 41 no guarda relación alguna con la cuestión litigiosa. Esa norma requiere la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, que en este caso ni concurren ni la empresa las ha invocado. E. mero hecho de que las condiciones laborales no se hayan alterado sitúa el conflicto fuera del ámbito del art. 41.

Por el contrario, la decisión empresarial se basó en el art. 86.3 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores , que efectivamente hubiera dado cobertura legal al a decisión en el supuesto de que la empresa se hubiera remitido a un convenio colectivo de ámbito superior. La empresa reconoce que ese convenio no existe, y ahí es donde pierde el amparo del precepto citado, siendo ésta la razón fundamental que la sentencia debió abordar para declarar la ilegalidad de la decisión empresarial.

Por consiguiente, el presente es un voto particular concurrente porque la estimación del recurso de la parte actora debió basarse en el fundamento expuesto.

Así por este mi Voto Particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2502-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2502-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.