Sentencia Social Nº 2474/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1717/2015 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02474/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0003768

Equipo/usuario: CGB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001717 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000616 /2014

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF)-RED DE ANCHO METRICO

ABOGADO/A:JOSE MANUEL MARTINEZ ANTUÑA

RECURRIDO/S D/ña: Justa

ABOGADO/A:GUILLERMO PEREZ-COSIO MARISCAL

Sentencia nº 2474/16

En OVIEDO, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1717/2015, formalizado por el Letrado D. JOSE MANUEL MARTINEZ ANTUÑA, en nombre y representación de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF)-RED DE ANCHO METRICO, contra la sentencia número 235/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 616/2014, seguidos a instancia de Justa frente a ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF)-RED DE ANCHO METRICO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Justa presentó demanda contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF)-RED DE ANCHO METRICO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 235/2015, de fecha trece de mayo de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-En el Boletín oficial del Estado de 8 de julio de 2.003 se publicó la oferta de empleo público de Ferrocarriles de Vía Estrecha, que comprendía catorce plazas para la Gerencia de Estaciones a cubrir por oficiales de circulación/factor de circulación de entrada y cuatro para la gerencia de tracción y trenes a cubrir por oficial de conducción/maquinista. En las bases de la convocatoria se establecía, en relación con la categoría de oficial de circulación/factor de circulación de entrada, que se realizarían unas pruebas selectivas eliminatorias que comprendían una batería psicotécnica, una prueba de conocimientos y cultura general y una entrevista personal. Una vez publicada la relación de aspirantes aprobados se someterían, en proporción de cuatro por cada plaza a cubrir, a un cursillo de adaptación ferroviaria y a un reconocimiento médico, adjudicándose las plazas por orden decreciente comenzando por el aspirante que mayor puntuación haya obtenido en el examen final del curso de adaptación ferroviaria. En la misma convocatoria se creaba una bolsa de trabajo para futuras contrataciones temporales, para aquellos aspirantes aprobados que no hubieran obtenido plaza con una duración de dos años a contar desde la publicación de la resolución definitiva.

2º.-La actora participó en esa convocatoria, obteniendo, tras las dos pruebas selectivas y la entrevista un 64,84 que la situaba en el puesto cuarenta y en el curso de adaptación ferroviaria se le dio una 72,33. La resolución definitiva de la convocatoria se publicó el día 16 de diciembre de 2.003 no figurando la actora entre el personal que había obtenido plaza.

3º.-La actora Dª Justa con DNI NUM000 cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda suscribió con FERROCARRILES DE VÍA ESTRECHA-FEVE contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción con duración desde el día 5 de febrero de 2004 al 3 de agosto de 2004 a jornada completa con la categoría profesional de oficial comercial y trenes Nivel Oficiales, este contrato fue prorrogado desde el día 4 de agosto de 2004 hasta el día 3 de febrero de 2005. Finalmente este contrato se convirtió en indefinido en fecha 2 de febrero de 2005, en la que pasó a ser la categoría de Especialista de Estación Grupo 5-personal de mantenimiento) con residencia laboral de carácter provisional en el Pravia.

4º.-La actora participó en el curso de formación para el acceso a la categoría profesional de Factor de circulación conforme a la circular nº 6/2006. El día 9 de enero de 2007 se la actora fue declarada APTA con una puntuación 89,58, pasando a conformar la bolsa de trabajadores estipulada en el Art. 31 del XVIII C.C . para la cobertura de vacantes de Factor de circulación. Una vez resuelto el régimen de traslados mediante circular 7/2006 resultaron las vacantes resultantes, informando a los componentes de la Bolsa de trabajo que deberían efectuar la solicitud de vacantes mediante modelo. El día 29 de enero de 2007 circular nº 3/2006 anexo nº 5 se relacionaron las residencias asignadas con carácter provisional a los Agentes aprobados y que superaron el reconocimiento médico en el quede incluía a la actora con la residencia provisional de San Román. Con efectos del día 14 de marzo de 2008 se le adjudicó la residencia laboral de San Román manteniendo la categoría de Factor de Circulación Entrada. Con efectos de 6 de febrero de 2009 se le comunicó el ascenso a la categoría de Factor de Circulación de 2ª, Nivel 5, con mantenimiento de la residencia. Conforme a convocatoria de concurso de traslados de fecha 17 de febrero de 2009, Circular nº 13 la actora solicitó traslado. En fecha 20 de marzo de 2009 se resolvió la convocatoria de traslado y a la actora se le adjudicó la residencia de Pravia con efectos de 1 de abril de 2009. En fecha 17 de febrero de 2014 a la actora se le comunicó que teniendo en cuenta que reunía los requisitos de tiempo de permanencia de cinco años en la categoría de factor de Circulación de Segunda se le comunicaba el ascenso a la categoría de Factor de circulación de Primera Nivel 6 con efectos de 6 de febrero de 2014.

5º.-Por Circular 2/2014 de la Jefatura de Recursos Humanos Adif RAM de 11 de abril de 2.014 se anuncia, para el personal fijo en plantilla que no se encuentre realizando el periodo de prueba a la fecha de la publicación de esa circular, la celebración de un curso de formación para el acceso a la categoría profesional de inspector principal de movimiento (nivel salarial 8). La actora presentó solicitud para participar en tal convocatoria. En el anexo 1 de esa Circular, de fecha 13 de mayo de 2.014, se publica la relación de admitidos, así como el temario y programación formativa, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de ambas partes dándose su contenido por íntegramente reproducido. En ese anexo no figura la actora. La actora formuló reclamación previa en fecha 24 de junio de 2014, que fue desestimada en fecha 26 de junio de 2014 indicando siento tener que comunicarle que las condiciones recogidas en su contrato de trabajo, impiden la aceptación de su inclusión en el curso de acceso a la promoción recogido en el asunto de referencia. Se formula la presente demanda en fecha 18 de julio de 2014.

6º.-En virtud del Real Decreto Ley 22/2012 de 20 de julio, por el que se adoptan medidas en materia de infraestructuras y servicios ferroviarios, la entidad pública empresarial Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha quedó extinguida el 31 de diciembre de 2.012, subrogándose las entidades públicas empresariales ADIF y RENFE operadora en los derechos y obligaciones de aquella. En virtud de la Orden FOM/2814/2012 de 28 de diciembre, quedó integrado en la entidad pública empresarial ADIF el personal que provenía de FEVE, entre ellos la actora, con un contrato indefinido.

7º.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha dos de enero de dos mil quince en conflicto colectivo en el que se discutía entre otras consideraciones la exclusión del personal indefinido no fijo de solicitar residencias vacantes en el concurso de traslado para Factor de circulación conforme a la Circular nº 5/2014, su contenido se da por reproducido en este punto. Frente a ella se ha interpuesto recurso.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando íntegramente la demanda formulada por la representación legal de Dª Justa frente a ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) RED DE ANCHO MÉTRICO debo declarar y declaro su derecho a ser admitida al curso de formación para la promoción a Inspector Principal de Movimiento (nivel salarial 8) convocado mediante Circular 2/2014.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF)-RED DE ANCHO METRICO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de Julio de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de Oviedo, recaída en Autos 616/2014, estimó la demanda de la actora, declarando su derecho a ser admitida al curso de formación para la promoción a Inspector Principal de movimiento (nivel salarial 8), convocado mediante Circular 2/2014. Ese derecho le fue negado por la demandada con base en que la normativa de ADIF exige el requisito de ostentar la condición de fijo de plantilla, siendo así que la demandante comenzó a prestar servicios para FEVE en virtud de contrato temporal, que después se convirtió en indefinido.

Recurrió en suplicación la representación de la Entidad Pública Empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), formulando una cuestión que denominaba previa, solicitando 'suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial devolutiva suspensiva'. Alegaba la conexión existente entre el objeto principal de la pretensión deducida en la demanda y el recurso de casación interpuesto por el Adif contra la sentencia dictada en autos de Conflicto Colectivo nº 276/2014 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional -en la cual se fundamenta la sentencia recurrida-, al examinarse en aquélla las consecuencias de ostentar la condición de trabajador indefinido no fijo a efectos de participar en procesos de movilidad geográfica.

Señalaba que la causa por la que no fue admitida la actora al curso de promoción convocado por la Circular 2/2014 de la misma Subdirección es idéntica que la que motivó la exclusión de los trabajadores de la misma categoría que la actora en el proceso de movilidad geográfica convocado por la Circular impugnada en el Conflicto Colectivo citado: la condición de los trabajadores como indefinidos no fijos, al haberse incorporado a la plantilla de la extinta entidad pública empresarial Ferrocarriles de Vía Estrecha, FEVE, sin superar un proceso de selección en el que se garantizarán los principios constitucionales de acceso al empleo público de igualdad, mérito y capacidad. En ambos supuestos las convocatorias establecían como requisito para participar en el concurso el de tener la condición de personal fijo de plantilla.

Por Auto de 30 de septiembre de 2015 se acordó la suspensión de las actuaciones en tanto recayese Sentencia firme en el recurso de casación citado, hecho que se pone en conocimiento de esta Sala por la representación de la actora, por escrito presentado el 23 de septiembre de 2016. Se adjunta copia de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de julio, que desestima los recursos interpuesto contra la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 2 de enero de 2015 , recaída en procedimiento de conflicto colectivo 276/2014.

Por diligencia de ordenación de 3 de octubre se acuerda la continuación del recurso, señalando nuevamente para deliberación y fallo el día 3 de noviembre de 2016.

SEGUNDO.-Con amparo en el artículo 193,a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula un primer motivo, que tiene por objeto la reposición de los autos al momento en que se produce la infracción del artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el litisconsorcio pasivo necesario.

Alega que la resolución dictada en la presente demanda puede afectar a terceros trabajadores, bien porque se les ha asignado, por Circular 3/2014, las plazas de Inspector Principal de Movimiento en las residencias recogidas en dicha Circular, o bien porque actualmente forman parte de la bolsa de trabajadores con determinado número de orden, por lo que en la vista del juicio se alegó la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en cuanto que no han sido traídos al proceso, vulnerando su derecho de defensa.

La excepción fue rechazada por la Juzgadora de instancia con argumento que comparte la Sala. Dice textualmente que se desestima porque 'en primer lugar porque en atención al suplico de la demanda se está solicitando que se admita a la actora en el curso de formación para la promoción a Inspector Principal de Movimiento (nivel salarial 8) convocado mediante circular 2/2014, la legitimación activa solo la ostenta la actora como titular del derecho subjetivo e interés legítimo aquí peticionado y que se concreta a ejercitar su derecho a ser admitida y por tanto a participar en un curso de formación para la promoción a un nivel superior, en el que en principio no existe número limitado de plazas y la legitimación pasiva solo la ostenta ADIF. Los trabajadores que participaron en la convocatoria no les va a suponer ningún perjuicio, pues no se está impugnado la Circular, ni tampoco se está impugnando la bolsa de trabajadores que se hay formado tras el proceso de selección'.

Aún podríamos precisar esto acudiendo a la declaración efectuada por la Sentencia del conflicto colectivo, que a petición de la aquí demandada determinó la suspensión de las actuaciones. Dicha Sentencia declaró la nulidad de la circular en cuanto que excluye de participar en la convocatoria al personal indefinido no fijo de la empresa en igualdad de condiciones con el personal fijo. En el presente proceso individual no se solicitó directamente la nulidad de la circular, sino el acto de exclusión a la trabajadora de la convocatoria, exclusión que va a declararse contraria a derecho por vulnerar ese principio de igualdad. Este acto contrario a su derecho la perjudica a ella, que es en el proceso la que ostenta la legitimación activa, siendo la otra interesada ADIF, autora de la infracción. Pero es que, la exclusión de los indefinidos no fijos tampoco puede generar derechos de los demás participantes, que sólo tienen expectativas hasta que se concreten en adjudicaciones, y aún así, nunca derechos legítimos que pudiesen colisionar con los de la actora, porque no pueden nacer del hecho de ser favorecidos por un acto contrario a la ley y al principio de igualdad.

Por lo expuesto, la excepción debe rechazarse.

TERCERO.-Con cita del artículo 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 2.4 del Real Decreto-Ley 22/2012, de 20 de julio , en relación con el artículo 10.1 del XVIII Convenio Colectivo de FEVE y con los acuerdos de la Comisión Normativa del XVIII Convenio Colectivo relativos a la formación, ratificados por la Comisión Negociadora del XVIII Convenio Colectivo, en la reunión número 21, de 17 de noviembre de 2009, así como la jurisprudencia aplicable a la figura del trabajador indefinido no fijo, entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998, rc 317/1997 y de 27 de mayo de 2002, rcud nº 2591/2001 '.

Pero la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de julio de 2016 , que puso fin al proceso de conflicto colectivo planteado ante la Audiencia nacional, al que venimos haciendo referencia, conduce a la desestimación del recurso.

Transcribimos el apartad D) del fundamento de derecho décimo de dicha Sentencia: 'tras hacer referencia a que el personal ocupado en FEVE se clasifica, según su permanencia en la misma, en fijo y temporal, la recurrente con cita de la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 1998 (rcud. 317/1997 ) y de otras sentencias posteriores, citando de dichas resoluciones aquellos párrafos que le interesan, insiste una y otra vez que el trabajador 'indefinido no fijo' no puede ser considerado como fijo de plantilla, para negarle el derecho a solicitar el traslado. Ahora bien, aun haciendo abstracción de lo endeble de dicho argumento a tenor del redactado literal ya expuesto en el precepto, que no efectúa distinción alguna -y donde la norma no distingue no es lícito distinguir-, y sin negar que el trabajador 'indefinido no fijo' no es fijo de plantilla, lo que es una obviedad, sí conviene recordar que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha venido aproximando su régimen jurídico, en especial a partir la Sentencia del Pleno de la Sala de 24 de junio de 2014 (rcud. 217/2013 ), seguida por otras muchas sentencias, al igual que lo ha hecho el Legislador a través de la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores (introducida por la ley 3/2012), de forma y manera y dado que -como ya anticiparon las sentencias de esta Sala de 16 de septiembre de 2009 (rcud. 250/2008 ) y 26 de abril de 2010 (rcud. 2.290/2010 ) 'el alcance real de la distinción entre fijeza e indefinición temporal de la relación, según se desprende de nuestra doctrina, se refiere esencialmente a la extinción del vínculo, porque, a diferencia de lo que sucede con los trabajadores fijos, los indefinididos pueden ser lícitamente cesados cuando la plaza que ocupan sea cubierta por el oportuno procedimiento reglado', la extinción contractual del trabajador 'indefinido no fijo' puede ser causada por la cobertura legal o reglamentaria de la plaza que ocupa, pero si lo es por amortización de la misma, ha de canalizarse a través de los preceptos sobre despido por causas objetivas o, en su caso colectivo, al igual que si un contrato de trabajo de un trabajador fijo de plantilla ve cercenada su continuidad porque la empresa pone en juego causas de tipo organizativo, técnico o productivo, conforme tiene señalado esta Sala en consolidada doctrina jurisprudencial -sentada a partir de la citada sentencia de Pleno de 24 de junio de 2014 - contenida en tan gran número de sentencias, que hacen ociosa su concreta cita. La diferencia pues entre 'indefinido no fijo' y 'fijo' puede estar, en su caso -se insiste- en la causa de extinción del vínculo contractual. Sin embargo, durante la vigencia del vínculo, el trabajador 'indefinido no fijo' no puede ver mermado ningún derecho laboral o sindical por el mero hecho de ostentar dicha condición. A este respecto conviene recordar, que el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , establece que 'los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado'. Esta protección -y por ende prohibición en su caso de establecer preceptos convencionales contrarios al sentido de la norma estatutariaÂ?- resulta sin duda de aplicación -con mayor razón si cabe- a los denominados trabajadores 'indefinidos no fijos'.'.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en los autos seguidos a instancia de Justa contra dicha recurrente, sobre Derechos, y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige elingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Estánexentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.