Sentencia Social Nº 2475/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 189/2011 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Rº. 189/11 -AU- Sent. 2475/11

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veintidós de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2475/2.011

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 758/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Matilde contra la recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Ayuntamiento de Fuentes de Andalucía, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintidós de noviembre de 2010, aclarada por auto de tres de diciembre del mismo año, por el juzgado de referencia, en la que se es estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- Dña. Matilde, mayor de edad y con DNI NUM000 ha prestado servicios por cuenta del AYUNTAMIENTO DE FUENTES DE ANDALUCÍA desde el día 2-2-2009 al día 8-2-2009 , con la categoría profesional de peón ordinario en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo para la obra "C/ Agricultor, alcantarillado, Ab. Agua, alumbrado , Pav."

El indicado ayuntamiento, durante dicho periodo tenía concertada la cobertura de las prestaciones de incapacidad temporal por contingencia común con MUTUA ASEPEYO.

Por cuenta dicho Ayuntamiento ha prEstado servicios con anterioridad, por periodos no Superiores a 10 días en cada anualidad.

Segundo.- El día 5-2-2009 (aclarado por auto de 03-12-10) Dña. Matilde inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común con diagnóstico de dolor/ otros síntomas extremidades, crisis algica de fibromialgia , permaneciendo en esta situación hasta el día 7-2-2010 , fecha en que recibió el alta médica.

Tercero.- Dña. Matilde solicitó de la mutua el pago de la prestación de incapacidad temporal por contingencia común. El día 26-2-2009 la Mutua dictó resolución denegando la prestación por el siguiente motivo: "la paciente causa alta en la empresa el 2-2-2009 y causa baja en la misma el 8-2-2009. Se aportan informes médicos 2006 en los que la enfermedad causante de la baja ya está diagnosticada".

Formulada reclamación previa ésta fue desestimada.

Cuarto.- Dña. NUM000 permaneció en situación de incapacidad temporal por contingencia común desde el día 24-9-2004 al 20-6-2005, no constando el diagnóstico.

A Dña. Matilde se le practicó en mayo de 2005 una RM de columna lumbar cuyo resultado fue: incipiente deshidratación del disco L4-L5, que comienza a protruir algo en sentido medial pero por el momento sin llegar a improntar de forma significativa saco tecal o raíces.

TERCERO .- La Mutua demandada recurrió en suplicación contra tal Sentencia, impugnándose el recurso por la actora.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia que estimó su demanda en la que reclamaba la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común que inició el 2 de febrero de 2009, que le fue denegada por la Mutua codemandada por entender que había actuado fraudulentamente para obtener la prestación , presenta la Mutua recurso de suplicación en el que formula un primer motivo, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que pretende que se modifique el Hecho Probado Primero a fin de que se sustituya la redacción que figura en la Sentencia por la que propone en el motivo. No procede acceder a lo que solicita. Primero, porque ya figura en el hecho probado el objeto contractual, y la duración pactada del contrato, por lo que nada relevante añade la nueva redacción que propone respecto a esos datos: Y desde luego , tampoco que los trabajos para los que fue contratada exigían requerimientos físicos importantes, porque más que un dato fáctico implica una valoración, que como tal no debe figurar entre los hechos declarados probados. Y también pretende que se modifique el Hecho Probado Segundo, fundamentalmente para que se haga constar que la fibromialgia previamente diagnosticada era tan incapacitante antes como después de suscribir el contrato. Pero esto tampoco puede prosperar, pues con independencia de que la fibromialgia ya estuviera diagnosticada con anterioridad, nada permite afirmar que tuviera la misma entidad menoscabante que cuando causó baja por incapacidad temporal, pudiendo esa enfermedad cursar por brotes, y sólo ser incapacitante en fases álgidas.

SEGUNDO.- En el segundo motivo , que se deduce con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia que la Sentencia infringió el art. 80 del R.D. 1993/1995, de 7 de diciembre, en relación con los artículos 131 bis y 132.1 de la Ley General de la Seguridad Social, pues entiende que la actora actuó fraudulentamente para obtener la prestación.

Los hechos declarados probados, relevantes para la solución de la cuestión planteada a debate y solución, son los siguientes: La actora suscribió contrato para obra o servicio determinado con duración prevista de seis días, para labores de alcantarillado, abastecimiento de aguas , alumbrado y pavimentación, como peón, y al tercer día inició IT por "dolor/otros síntomas extremidades, crisis álgica de fibromialgia. Le fue denegada la prestación por la Mutua con la que el ayuntamiento contratante tenía concertada las prestaciones de incapacidad temporal derivada de enfermedad común al considerar que actuó fraudulentamente, ya que con anterioridad le había sido diagnosticada la fibromialgia.

Partiendo de estos datos, para resolver el motivo ha de partirse, como bien razona la Sentencia recurrida, de que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume. Hay que recordar ahora que es jurisprudencia reiterada, de la que es reciente ejemplo la Sentencia del TS de 14 de mayo de 2008 , que "La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las S.S.T.S. 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 - rec1. 137/94 ; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de Derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello , que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( ST.S. 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)", añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que "la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( S.T.S. 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud. 53/05 -; esta última en obiter dicta)" , argumentando más adelante , que "el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico", y razonando después que "si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba , cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe".

Con base en esa doctrina, no se puede olvidar, como pone de relieve la Sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 23 de octubre de 2003, seguida por otras muchas posteriores, entre las más recientes la de 12 de mayo de 2011, que en supuestos en que las dolencias cursen por brotes , no se puede negar que el trabajador que padezca una de ellas no pueda iniciar una relación laboral por el hecho de padecerla, prestando servicios hasta que un nuevo brote le impida seguir desempeñándolo, "porque de admitir lo contrario sería tanto como condenar a una persona que tiene un padecimiento que no dé lugar por el momento a una Invalidez Permanente y que en cambio tenga brotes o períodos anteriores a comenzar un trabajo en el que ha estado impedido por padecer dicha enfermedad , a que no pueda nunca suscribir un contrato y si tuviese la mala suerte de volver a caer enfermo o agudizarse la enfermedad en el trabajo, no pasaría nunca a Incapacidad Temporal porque siempre se le achacaría la preexistencia de la enfermedad, y esta preexistencia no es suficiente de por sí para impedir el acceso al trabajo, que como Derecho constitucional recoge el art. 35 de la Constitución Española, por lo que no habiéndose acreditado suficientemente la existencia de fraude legal en la firma del contrato de trabajo ni en la prestación del mismo, ya que no se prueba que el actor en la fecha en que comenzó a trabajar estuviese impedido para desarrollar su trabajo, ni la existencia de connivencia alguna entre trabajador y empresario, procede estimar el recurso revocando la sentencia de instancia, y estimar la demanda , condenando a la Mutua a la reanudación del pago de las prestaciones con efectos desde el ... (fecha de la supresión de la misma) hasta la extinción legal de la Incapacidad Temporal.".

Sí sería apreciable el fraude de ley , según se deduce de todo lo dicho, en el caso de que hubiera datos que permitieran afirmar que la contratación del demandante fuera una ficción porque no existiera prestación de servicios y, por tanto, que se hubiera producido con la única finalidad de acceder a las prestaciones que se le deniegan. Pero no existen tales datos en el relato fáctico, y no puede deducirse ni siquiera por la vía de las presunciones -por más que sea lógico que por la escasa duración del contrato y por la duración de la prestación de servicios desde el inicio de la relación laboral hasta el inicio de la I.T. se puedan manifestar sospechas en tal sentido- que la actora efectuara la contratación con una finalidad meramente instrumental y que la prestación de servicios no se llevara a efecto , pues aunque es cierto que tenía dolencias anteriores al inicio de la relación, esas dolencias, que ya hemos visto que puede cursar por brotes incapacitantes, le habían permitido trabajar al inicio de la relación -no consta lo contrario-, y tales padecimientos no implican, por si mismos, que no pudiera asumir los quehaceres laborales de la profesión, aunque fuera con un notable espíritu de superación. Y tampoco cabe excluir que los efectos menoscabantes de aquellas se exacerbaron con posterioridad al inicio de la relación, hasta el punto de incapacitarle para el trabajo. Por tanto , no hay datos suficientes, insistimos, para deducir que el contrato se concertó en fraude de ley, lo que conlleva la desestimación del recurso interpuesto por la Mutua, con la consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por La Mutua ASEPEYO contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Social número Ocho de Sevilla , recaída en autos sobre prestaciones de incapacidad temporal , promovidos por Dª. Matilde contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y el ayuntamiento de Fuentes de Andalucía, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de trescientos euros que, en caso de no satisfacerse voluntariamente , podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el art. 235.2 LPL .

De la misma manera , se condena a la Mutua demandada a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta Sentencia sea firme.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Se advierte a la Mutua condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 300 ?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones , abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-0189-11, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso , que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta Resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución. Doy fe.