Sentencia Social Nº 2475/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1999/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2014 0003668

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001999 /2015MRA -A-

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000911 /2014

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Alejo

ABOGADO/A:ANTONIO VALENCIA FIDALGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO SR DON LUIS F DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001999 /2015, formalizado por el/la D/Dª ANTONIO VALENCIA FIDALGO, en nombre y representación de Alejo, contra la sentencia número 87/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N.1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000911/2014, seguidos a instancia de Alejo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Alejo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 87/2015, de fecha veintisiete de Noviembre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor D. Alejo nacido el NUM000 de 1953, solicitó en fecha 27 de octubre de 2014 la jubilación parcial del 75%, dictando resolución el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 31 de octubre de 2014 que denegó la pensión de Jubilación parcial al considerar que en la fecha de producción del hecho causante no acredite una antigüedad de 2.190 días./SEGUNDO.- El actor reúne cotizados 12.136 días entre el 1 de diciembre de 1972 y el 13 de octubre de 2014./TERCERO.- El actor prestó servicios para la Conselleria de Medio Rural mediante un contrato de fijo-discontinuo desde el 1 de mayo de 2002 en los periodos que consta en el informe de cotización obrante en el expediente administrativo cuyo contenido se da aquí por reproducido, contrato que se convirtió en un contrato ordinario indefinido el 1 de marzo de 2013./CUARTO.- Formulada reclamación previa en fecha 10 de noviembre de 2014, fue desestimada por resolución de 21 de noviembre de 2014, presentando demanda el actor en el Decanato el 9 de diciembre de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por D. Alejo contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los Organismos demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por el actor.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alejo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28-4-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29-4-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-.Frente a la sentencia que desestimó la demanda rectora que pretendía el reconocimiento del derecho del demandante a percibir pensión de jubilación parcial, se alza el recurso del actor que en un único motivo, orientado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 193 de la LRJS, invoca a tal efecto la infracción del art. 161 bis 2.b de la LGSS, en relación con el art.97.2 de la LRJS, con el art.217.3 LEC y con el art.24 CE.

Aunque sin la necesaria diferenciación entre los motivos procedimentales y los sustantivos, queda clara la postura del demandante :que la única causa de denegación de su derecho en vía administrativa era la no acreditación de la necesaria antigüedad de 6 años en la empresa, pero la sentencia estima un 'fraude de ley' en la transformación del contrato de fijo- discontinuo a indefinido, que no fue alegado por ninguna de las partes impidiéndole la contradicción, y que, en todo caso tal fraude de ley era inexistente, dado que la novación contractual fue anterior al Real Decreto Ley 5/2013 de 15 de marzo.

En efecto, el juzgador admite que conforme a la doctrina jurisprudencial sentada por la STS Sala IV de 5-3-2013-rcud 1443/2012 'la norma no exige que la antigüedad en la empresa sea en su totalidad a jornada completa' ;insistiendo-podemos añadir- la STS 25 de marzo de 2013 (rcud 1775/2012 ) en que el término 'antigüedad' del art. 166 LGSS equivale a la 'vinculación' o prestación de servicios ininterrumpida durante los seis años anteriores a la solicitud , el actor prestaba servicios para la Conselleria desde el 1-5-2012 y no como aduce la resolución impugnada que debiera acreditar 2190 días.

Sin embargo, aduce la sentencia que nada argumentan ni el trabajador ni la Administración empleadora de la razón por la que se transformó un contrato dirigido a atender necesidades cíclicas, en otro a tiempo completo en el año 2013, por lo que puede presumirse que tal transformación solo tenía como finalidad acceder a la jubilación parcial, al hacerlo menos de dos años antes de poder acceder a ésta, por lo que apreciando fraude de ley, desestima la demanda

La sentencia de 28 de junio de 1994 (recurso 2946/93), dictada en Sala General en casación para la unificación de la doctrina, ha establecido que en los proceso de Seguridad Social, en donde se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación 'El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección ...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor.'

Sin embargo, en el caso de litis ,el demandante acreditó la existencia de un requisito constitutivo -tener jornada ordinaria en la fecha de la solicitud- al que el juzgador ,de oficio, priva de eficacia jurídica ,aduciendo que la novación del contrato a tiempo parcial a tiempo concreto no es válida por fraudulenta, lo que en efecto puede causar indefensión, porque una cosa es que el beneficiario deba acudir al juicio con toda la prueba acreditativa de los requisitos constitutivos ,y otra diferente que pueda imaginar tal imputación de fraude de ley.

SEGUNDO-.En todo caso, en relación con la determinación de la existencia del fraude, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008 ), ha señalado que: 'La cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )'

'Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre- 1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)'.

Por otra parte, y en orden a la acreditación del fraude, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1993, (rec. 795/1992 ); de 24 de febrero de 2003, (rec. 4369/2001 ), 14 de mayo de 2008 (rec. 884/2007 ) y la ya citada de 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008 ) indican que: 'La expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados'

En el presente caso, el juzgador infiere tal fraude de ley en que el trabajo del actor como conductor de motobomba es 'cíclico', pues hay un periodo en invierno en el que el peligro de incendios o.es casi inexistente, por lo que no se explican las causas para la transformación del contrato de fijo-discontinuo en ordinario indefinido y que tal novación se hizo en fecha muy próxima(2 años) a poder alcanzar la jubilación parcial ahora solicitada cuando en la norma se exigía una antigüedad de 6 años .

Para la Sala el argumento es insuficiente porque, aún siendo cierto que la temporada de alto peligro de incendios es limitada y exige un alto volumen de personal,también lo es que el peligro existe-aún a un nivel muy inferior-durante todo el año, por lo que la Administración autonómica debe mantener retenes mínimos, sin que exista causa para entender que la cobertura de una de esas plazas se hizo por la Xunta sin atenerse a criterios objetivos;por otra parte, tal novación no alteraba la vinculación del demandante con la Xunta, muy superior a los seis años exigido en la norma .En consecuencia, al no existir datos del fraude de ley apreciado y cumpliéndose el requisito de antigüedad en la empresa que fue la causa de denegación de la prestación ,el recurso debe ser estimado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por don Alejo, contra la sentencia del Juzgado de lo social nº 1 de Ourense, de fecha 11 de Febrero de 2015, en autos 911/2014, la revocamos y estimando la demanda rectora declaramos el derecho del actor a la pensión de jubilación parcial anticipada solicitada, condenando a las codemandadas INSS -TGSS y Xunta de Galicia- Conselleria de Medio Rural, a estar y pasar por tal declaración y al INSS al abono de tal pensión en los términos ,condiciones y efectos legal y reglamentariamente establecidos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.