Sentencia Social Nº 2475/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1936/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº1936/19 -Negociado H Sent. Núm. 2475/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a 17 de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2475/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Aureliano, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número siete de los de Sevilla, Autos nº 623/17; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Aureliano contra el INSS-TGSS, sobre 'Grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/04/19 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

' I.- El actor, Aureliano fue declarado no afecto de incapacidad permanente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de junio de 2016, la cual fue revocada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 27 de febrero de 2019, en virtud de un cuadro clínico de dolor neuropático subcostal izquierdo irradiado a la zona lumbar, en tratamiento por la unidad del dolor y pendiente de implante electrónico, lo cual le impedía realizar moderados esfuerzos.

-IIEn nuevo expediente de invalidez, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de marzo de 2017.

-IIILa actora presenta un cuadro clínico de angiolipoma subcostal izquierdo intervenido quirúrgicamente en febrero de 2015 con resección parcial y nueva intervención quirúrgica en octubre de 2015 con exéresis radical y posterior dolor neuropático subcostal izquierdo postquirúrgico tipo nociceptivo. Ello le produce dolor neuropático subcostal izquierdo irradiado a zona lumbar, en tratamiento de la unidad del dolor y pendiente de implante de electrodos y le impide las tareas de esfuerzos moderados.

-IVSe ha interpuesto reclamación previa.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: El actor, nacido el NUM000-68, conductor de camión, fue declarado mediante Resolución del INSS de 21-03-17 en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual, impugnando dicha Resolución y postulando el reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta. La sentencia de instancia desestimó dicha pretensión y frente a la misma se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, amparados respectivamente en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b), se interesa por el recurrente la revisión del segundo párrafo del hecho probado tercero, para el que con apoyo en el Informe médico invocado de 14-11-16, propone la siguiente redacción:

'Ello le produce dolor neuropático subcostal izquierdo, que en principio se localizaba en la zona de la cicatriz abdominal resultante de su IQ de febrero 2015, y que desde noviembre de 2016 se ha extendido e irradiado a zona lumbar, en tratamiento de la unidad del dolor en el último escalón según la escalera analgésica de las OMS vigente -morfina y opiáceos como oxicodona y buprenorfina- y pendiente de implantación de electrodos.'

Revisión fáctica que no procede, toda vez que no añade nada relevante, la primera parte de la pretendida adición, en cuanto a la zona afectada por el dolor, antes y después, ya que el dictamen del INSS ya recoge que el dolor neuropático se irradia a zona lumbar; y en cuanto al tratamiento en la unidad del dolor, no se infiere del Informe médico invocado que el dolor esté en el último escalón según la escalera analgésica de la OMS, ya que de hecho el citado informe lo sitúa en EVA 7, y añade: 'que en crisis asciende a 10', con lo que no podemos elevar a habitual algo que no lo es; no afectando por otra parte a la presente valoración, la concreta medicación prescrita en la Unidad del Dolor, en cuanto no se concretan sus efectos y contraindicaciones en relación con el desempeño del trabajo. Por lo que, no apreciándose error alguno en la valoración de la prueba, procede la desestimación del motivo.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 194 LGSS en relación con la Disposición Transitoria 26ª del mismo texto legal.

Sostiene en esencia que la patología que presenta el actor, con las limitaciones que esta le ocasiona, unido a la nefasta evolución sufrida desde 2015, le hacen merecedor del reconocimiento de la Incapacidad permanente absoluta que postula.

El art. 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16, define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'

Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como ' la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

De acuerdo con el relato fáctico que luce la sentencia recurrida, el actor, que presenta un cuadro clínico de angiolipoma subcostal izquierdo, intervenido en febrero de 2015 con resección parcial, y nueva intervención quirúrgica en octubre de 2015, con exéresis radical y posterior dolor neuropático subcostal izquierdo postquirúrgico tipo nociceptivo, tiene dolor neuropático subcostal izquierdo irradiado a zona lumbar, en tratamiento en la unidad del dolor, y pendiente de implantarle electrodos; impidiéndole tal dolor la realización de tareas de esfuerzos moderados.

Ya en expediente de incapacidad anterior, se dictó Resolución por el INSS el 3-06-16 en la que se denegaba al actor la Incapacidad permanente. Dicha resolución fue impugnada judicialmente y desestimada en sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla de 20-12-17, revocada por esta Sala en sentencia 586/2019 de 27-02-19 (Recurso 4137/2018). La sentencia de la Sala, con un cuadro clínico similar al que hoy valoramos, le reconoció al actor la Incapacidad permanente total para su profesión habitual, revocando la Resolución del INSS.

El cuadro clínico residual que valoró la Sala, en sentencia de 27-02-19 era el siguiente:

'intervenido lipoma costal izquierdo en febrero de 2015, con recidiva y nueva extirpación octubre de 2015. Evolución con dolor tipo neuropático'.Y como limitaciones orgánicas y funcionales, constaban: Dolor neuropático en seguimiento en la unidad del dolor.

Con la patología y limitaciones expuestas, se entendía en la meritada sentencia que el actor estaba inhabilitado para su profesión habitual, puesto que no podía desempeñar con un mínimo de eficacia y rendimiento, las tareas propias de la misma.

Sentado lo anterior, lo cierto es que el actor instó nuevamente la Incapacidad permanente en marzo de 2017, que se saldó con la Resolución de 21-03-17, que ha sido ratificada por el juzgador de instancia en la sentencia recurrida.

No estamos pues ante una revisión del grado de incapacidad reconocido, como parece atisbarse de la lectura de la sentencia objeto de recurso, sino ante un nuevo expediente de incapacidad (habida cuenta que el primero había desestimado ésta) cuyo cuadro clínico residual es prácticamente idéntico al ya evaluado y resuelto por la Sala, en el recurso frente a la primera de las Resoluciones, y al que se calificó como Incapacidad permanente total.

Entendemos que con la clínica descrita el actor estará ciertamente limitado para la realización de tareas de esfuerzos moderados, por el dolor neuropático que padece, y que ya en la fecha de la sentencia anterior estaba en tratamiento en la Unidad del Dolor, pero en absoluto tiene totalmente abolida la capacidad laboral residual, en cuanto que existen profesiones cuyas tareas no precisan tales esfuerzos.

De la propia definición del precepto analizado se invoca- art. 137.5 LGSS- (actual art. 194.1 c) LGSS/2015) se infiere, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91) que para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio, aun los de carácter sedentario. Y no se acredita, con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que el actor esté limitado hasta ese punto.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando su desarrollo exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad; debiendo aquí valorar las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta aquel, que en el presente supuesto son ocasionadas por el dolor neuropático, que está siendo tratado en la Unidad del Dolor, y pendiente en la fecha de valoración aquí impugnada, del implante de electrodos, que en principio mejorarán la clínica descrita. Dolor que por otra parte, no se acredita que llegue a ser invalidante, ya que de hecho, en el Informe emitido por la Unidad del Dolor el 14-11-16, que es valorado por el Médico evaluador se gradúa en EVA 7.

Ciertamente, el dolor es percibido de forma diferente por cada paciente y que está sometido a un criterio subjetivo que depende de la tolerancia al dolor. No obstante, existen diferentes formas de medir el dolor mediante el uso de distintas escalas; y la escala conocida como EVA o escala visual analógica es una de ellas; y la valoración, atendiendo a dicha escala será:

- Dolor leve si el paciente puntúa el dolor como menor de 3.

- Dolor moderado si la valoración se sitúa entre 4 y 7.

- Dolor severo si la valoración es igual o superior a 8.

En el caso del actor, se califica como EVA 7, que en crisis asciende a 10; con lo que no cabe hablar de un dolor severo, incapacitante por definición, a excepción de las crisis. El dolor no tiene entidad suficiente por tanto para impedir a aquel el desempeño de modo habitual, de cualquier trabajo; sin perjuicio de que pueda requerir períodos de incapacidad temporal en momentos de reagudización.

Así las cosas, y en atención a lo expuesto, entiende esta Sala que es correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada la pretensión aquí deducida; y de acuerdo con las consideraciones expuestas, no se aprecian en la sentencia recurrida las infracciones denunciadas, por lo que procede su confirmación íntegra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Aureliano, contra la sentencia de fecha 10/04/19, dictada por el Juzgado de lo Social número siete de los de Sevilla, en virtud de demanda sobre grado, formulada por el citado actor, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.