Sentencia Social Nº 2476/2003, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Rec 804/2003 de 15 de Abril de 2003

Encabezamiento

Rollo núm. 804/2003

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

SALA SOCIAL

MIF

ILMO. SR. D. ÁNGEL DE PRADA MENDOZA

ILMA. SRA. Dª. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO.SR. D. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

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En Barcelona a 15 de abril de 2003

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 2476/2003

En el recurso de suplicación interpuesto por Eduardo y Otro frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº. 28 de los de Barcelona de fecha 24 de octubre de 2.002 dictada en el procedimiento nº. 564/2002 y siendo recurridos Flora y RESTAURANTE TRÉBOL. Ha actuado como Ponente el Ilmo.Sr. D. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de julio de 2.002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2.002 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando las excepciones procesales de Falta de Legitimación Pasiva de Eduardo , Falta de Acta de Conciliación extrajudicial Previa contra Laura , y Caducidad de la Acción dirigida contra esta última, y estimando la Demanda interpuesta por Flora , contra Eduardo , y su ampliación contra Flora , debo declarar y declaro la Improcedencia de su despido Verbal producido a 11 de junio de 2002, condenando a ambos demandados a abonarle, conjunta y solidariamente, la cantidad de 251,97 Euros."

Dicha sentencia fue aclarada por Auto de fecha 8 de noviembre de 2.002 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que aclaro el Fallo de la Sentencia, en el sentido de que, donde dice: " Flora ", debe decir: " Laura ".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Flora , mayor de edad, provista de DNI nº. NUM000 , con domicilio en Igualada, calla DIRECCION000 , NUM001 , interpuso, a 3 de julio de 2002, ante el Decanato de lo Social de Barcelona, Demanda inicial, contra Eduardo exclusivamente, por despido Verbal presuntamente cometido por éste contra ella, en la condición de Empresario suyo que la actora le imputó, firmando ella sola la Demanda así redactada a máquina y presentada.

2.- En el Hecho Quinto de su Demanda, la actora afirmó que: "en fecha de 11 de junio de 2002, el demandado manifestó verbalmente a la trabajadora que estaba despedida, negándose a entregarle cualquier género de comunicación escrita, motivo por el cual esta parte remitió al demandado el día inmediato posterior, 12 del mismo mes y año, el telegrama que se adjunta al presente escrito como DOCUMENTO NÚMERO UNO y, que en aras a la economía expositiva, damos aquí por reproducido, requiriéndole a fin de que clarificasen la situación laboral de la trabajadora accionante, sin que hasta la fecha haya recibido contestación de clase alguna".

3.- Eduardo nunca contestó a dicho telegrama, sino que, tras recibirlo, únicamente lo leyó, lo comentó con su esposa y se rió.

4.- El Telegrama mencionado, dirigido a Eduardo , decía: "Como quiera que el pasado día 11 de junio procedió a despedirme, negándome facilitarme copia escrito del mismo, le requiero para que en el plazo de 48 horas, me aclare cual es mi situación laboral, caso contrario accionare los medios legales a mi disposición".

5.- A día 28 de junio de 2002, la actora interpuso Papeleta de Conciliación contra Eduardo .

6.- Dicho Acto se celebró en fecha de 12 de julio de 2002, a las 13,15 horas, con el resultado de intentado sin efecto, por incomparecencia de la parte interesada no solicitante.

7.- A 4 de Septiembre de 2002, en la fecha inicial de juicio, Eduardo manifestó: "Que no le alcanza la condición de Empresario de la demandante, por cuanto él es trabajador del Restaurante Trébol y que la titular del mismo es Dª. Laura con el mismo domicilio que el compareciente tienen designado en autos".

8.- La actora, a la vista de las manifestaciones del demandado, con fundamento en el artículo 103.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, amplió la demanda contra Laura , interesando se le diera traslado de la misma y de la resolución de la propia Acta de suspensión de juicio.

9.- El juicio se volvió a señalar para el día 23 de octubre de 2002, a las 11,15 horas de su mañana, sirviendo el Acta de suspensión de citación en forma a las partes hasta entonces existentes y citándose a la demandada objeto de ampliación a través de correo certificado con acuse de recibo al domicilio indicado.

10.- Frente a Laura , la actora no interpuso Papeleta de Conciliación.

11.- En Igualada, se encuentra el Restaurante Trébol, en la calle Florenci Valls, 71.

12.- Entre la actora y Eduardo , no se suscribió ningún Contrato Laboral, ni se la dio de alta en el Régimen general de la Seguridad Social.

13.- En dicho Restaurante, la actora no presta ningún servicio desde el día 11 de junio de 2002.

14.- Es regentado por ambos demandados.

15.- La actora trabajó en él para ambos.

16.- Sus datos son: - Antigüedad: Desde el 9 de abril de 2002. - Categoría: Pinche de cocina (nivel 5). - Salario: 1.007,86 Euros mensuales con

inclusión de prorrata de pagas

extraordinarias, equivalente a 167.694,- ptas. mensuales.

17.- El día 11 de junio de 2002, uno de los dos demandados le dijo que no volviera.

18.- La actora no ostentaba la condición de miembro del Comité de Empresa ni de representante legal de los trabajadores.

19.- Es aplicable el Convenio Colectivo de la Industria de la Hostelería, publicado en el diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, de fecha de 21 de septiembre de 2001, nº. 3478.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó las excepciones procesales de falta de legitimación pasiva, de falta de conciliación extrajudicial previa, así como caducidad de la acción dirigida contra la demandada, declarando la improcedencia del despido verbal, interpone la empresa demandada, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a tres motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, tiene por objeto reponer los autos en el estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

Concretamente entiende la recurrente que se ha infringido el artículo 64.2.b) de la LPL, según el cual, quedan exceptuados del requisito de la conciliación previa "los supuestos en que iniciado el proceso, fuere necesario dirigir la demanda frente a personas distintas de las inicialmente demandadas". A juicio de la recurrente, en el presente caso se infringe dicho precepto por cuanto, tal como consta en las actuaciones, no se produjo un error por parte de la actora respecto a la persona del empresario, ya que como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, la propia actora manifiesta que la persona que la contrató y la despidió fue señora Laura y no señor Eduardo . Todo ello evidencia que la actora conocía ya desde antes de interponer la demanda que la persona quien la contrató y la despidió eran distintas, por lo que no cabe exceptuar la obligatoriedad de la conciliación previa, como requisito de procedibilidad. Habiéndose infringido dicho precepto, dicha infracción le provocaría indefensión, puesto que resulta que tratándose en el presente caso de una acción de despido, la acción de la actora respecto a la demanda sobrevenida habría caducado.

El motivo no puede prosperar. No parece necesario recordar detenidamente la doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación del mandato procesal contenido en el artículo 191. a)

del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento laboral, bastando con recordar tanto el carácter excepcional, o no general de la utilización de la medida de nulidad de la resolución judicial solicitada, como que no basta para considerar abierta dicha vía la infracción de cualquier norma procesal, sino la efectiva existencia de una concreta y material indefensión de la parte que alega dicha infracción procesal. El concepto de indefensión utilizado por el precepto, se presenta así como una noción material que nos exigirá comprobar siempre, y en todo caso, en qué medida el derecho de defensa se ha visto afectado y con él, y ya de manera concreta qué pretensiones han sido impedidas o dificultadas por la actuación procesal denunciada, partiendo siempre de la posición que constitucionalmente se garantiza a las partes del procedimiento de poder realizar la más completa exposición de su posición en cuanto al fondo o forma de la cuestión debatida. En el procedimiento enjuiciado no se ha producido tal indefensión.

Debe recordarse que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, la finalidad e importancia del requisito omitido o irregularmente cumplido, y sobre todo la conducta procesal observada por quien alega tal vulneración, pues no puede invocar validamente indefensión quien ha mantenido una conducta procesal errática o abusiva. Además, no toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, sino que es preciso que la misma haya producido a la parte consecuencias negativas. No basta, por tanto, "con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es necesario, además, que tal infracción legal determine la indefensión del afectado" (STC 158/1989 de 5 de Octubre), lo cual no ha sucedido en el supuesto de autos.

En el caso de autos, la llamada a juicio de la codemandada y condenada en instancia (Dña. Laura ), se produce precisamente, a consecuencia del acta de suspensión de fecha 4 de septiembre de 2002, al manifestar el demandado originario (D. Eduardo ) y consorte de la anterior , que no le alcanzaba la condición de empresario por girar el restaurante a nombre de su esposa de facto. Es en consecuencia, la recta aplicación del artículo 64.2.b) de la LPL, invocada por la recurrente como vulnerada, la que exime a la actora de un nuevo intento de conciliación, precisamente por encontrarnos ante una ampliación de la demanda y no ante una demanda originaria, ampliación que trae su causa de la propia manifestación del codemandado.

No es en absoluto de extrañar que en nuestra sociedad, un trabajador que ha sido verbalmente contratado, al que no se da de alta en la Régimen General de la Seguridad Social, que ninguna documentación laboral posee y que presta sus servicios para un

matrimonio que de "facto" o de "iure" regenta el restaurante donde presta su actividad ajena, esté en el convencimiento de que es el varón (el cabeza de familia), el titular de dicho establecimiento, aunque sólo sea por motivos estrictamente culturales y tradicionales. Así, en el supuesto de autos, en todo momento la actora creyó prestar sus servicios para D. Eduardo , quien la despidió verbalmente, y por eso le demandó en la condición de empresario. Precisamente, es la manifestación de éste, contenida en el acta de 4 de septiembre de 2002, la que esclarece que la titularidad del establecimiento lo es de Dña. Laura , compañera del anterior, y ante dicha manifestación, la actora amplió su demanda, como bien especifica la sentencia recurrida, sin desistir del demandado originario, por cuanto frente a él, se ha ejercido siempre como empresario.

No existe, en consecuencia, vulneración alguna del precepto invocado, por prever el mismo la excepción al acto de conciliación previa obligatorio cuando, con carácter general, en cualquier procedimiento se haya de dirigir la demanda contra personas distintas a las originariamente demandadas, motivo por el cual ha de decaer de plano dicha pretensión.

Por lo que respecta al cómputo de la caducidad, ésta no puede ser apreciada, puesto que el artículo 103.2 de la LPL establece que: "si se promoviese demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase en el juicio que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quien será el empresario".

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, interpone la recurrente el segundo motivo del recurso, que tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicada.

En primer lugar pretende la recurrente la modificación del hecho probado 14, proponiendo la siguiente redacción alternativa: "A Eduardo no se le alcanza la condición de empresario, siendo la empresaria titular de la actividad del Bar-Restaurante "El Trébol", Doña Laura . Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 25 y 26 de las actuaciones (donde figura como empresaria en un contrato de trabajo), 51, 52, 53 y 54, 55, 56, 57, 64, 65, 66, 67, 78 a 83 de autos. A juicio de la recurrente, de todos ellos se desprende que la empresaria de la actividad es Dña. Laura .

En segundo lugar pretende la recurrente la adición de un nuevo hecho probado (el 20º), con el siguiente tenor: "En fecha 22 de octubre de 2002, a las 20,30 horas aproximadamente, Mónica , mediante conversación telefónica le comunica a señora Laura que ha recibido de Dña. Flora la cantidad de 300.000 pts para declarar en contra de Dña. Laura en el juicio a celebrar el día 23 de octubre de 2002, manifestándole Mónica a señora Laura que si ésta le entregaba inmediatamente 350.000 pts, no declararía en su contra". Se ampara para ello la recurrente en el documento nº 10, consistente en informe emitido por un detective privado y afirma su trascendencia por evidenciar que el único testigo de la actora, pese a ser trabajador de la demandada, reconoce haber percibido una cantidad de dinero para testificar en contra de la empresa.

En tercer lugar pretende la recurrente la adición de un nuevo hecho probado (el 21º), con el siguiente tenor: " señora Flora en fecha 9 de Abril de 2002, recibió información de BMC Inmobiliaria Igualada, S.L., sobre la venta o traspaso del local situado en la calle Florenci Valls, número 71 de Igualada, donde se encuentra ubicado el Bar-Restaurante con el nombre de "El Trébol". Se ampara para ello la recurrente en los documentos foliados con los números 62 y 63 de las actuaciones, y afirma su trascendencia por evidenciar que existió una relación comercial entre la actora y Doña Laura respecto a la venta o traspaso del local y de la actividad en él desarrollada.

El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL, en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC, que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación de la sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial. Y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la

prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC.

Además, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996; de 26 de noviembre de 1997; de 2 y 30 de noviembre de 1998; y de 15 y 29 de enero de 1999): "solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales".

En cuanto a la primera de las modificaciones propuesta, si bien aparentemente a D. Eduardo pudiera no alcanzarle la condición de titular de la explotación del Bar- Restaurante, lo que es evidente, como acertadamente plasma el juzgador " a quo" es que dicho Bar estaba regentado por los dos integrantes del matrimonio y, en consecuencia, aunque a D. Eduardo no le alcanzase la titularidad dominical de dicha explotación productiva, sí le alcanza la condición de empresario "ex" artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores. La recurrente confunde dos conceptos claramente diferenciados en nuestro Derecho positivo como son la propiedad o titularidad dominical y la cualidad de empresario que, aún yendo generalmente unidas, en multitud de excepciones pueden ser independientes, máxime si se tiene en consideración lo ya reiterado de que tanto D. Eduardo como Dña. Laura , integraban, de "iure" o de "facto" una unidad familiar. Por otra parte su esposa, la Sra. Laura , reconoció que el restaurante era de los dos. Por lo que difícilmente puede entenderse que exista una relación distinta de la laboral cuando una persona reclama por despido a un matrimonio de empresarios de hostelería. Además, del interrogatorio de las partes se evidenció que quienes daban órdenes eran los dos, aunque quien la contratase verbalmente, atendiera a los proveedores, y despidiera fuera la señora. De haber existido una relación laboral entre D. Eduardo y Dña. Laura , la misma podría haberse evidenciado mediante el oportuno contrato de trabajo.

En cuanto a la segunda de las modificaciones propuestas, cabe señalar que no tienen virtualidad revisoria los informes de detectives privados. La información privada y confidencial proporcionada por escrito a su cliente por una agencia de detectives privados (que constituye una prueba testifical impropia), incluso cuando su contenido es ratificado y aclarado por el informante en presencia judicial (convirtiéndose, por ende, en prueba testifical propia), no constituye prueba documental, pues al basarse los informantes para su confección por escrito en los conocimientos obtenidos por su conexión directa y personal con los hechos, se trata de una verdadera prueba testifical (STS de 8 y 27 de octubre y 24 y 27 de noviembre de 1986 y 24 de febrero de 1992).

En cuanto a la tercera de las modificaciones propuestas, el hecho de que la actora pudiera recibir información de una agencia inmobiliaria sobre la venta del local, en nada convierte la relación existente entre la actora y los codemandados en una relación distinta a la laboral, por lo que se trata de una adición absolutamente intrascendente para el fallo. Todo lo expuesto llevan a la desestimación del segundo motivo del recurso.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el tercer motivo del recurso que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende infringidos los artículos 1.1, 1.2, y 8 del ET, en relación con el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como toda una jurisprudencia en favor de su pretensión.

El motivo no puede prosperar. Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala entre otras en sentencias de 4-12-00, 2-01-02, 25-06-02, o 29-01-02, es criterio reiterado el de que, quien acciona por despido debe probar, si la parte contraria lo niega, la preexistencia del vínculo laboral y el hecho mismo del despido.

Por otra parte, la STS de 25 de julio de 1990, señala al respecto: "Es doctrina jurisprudencial reiterada que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión. Debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa la voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el artículo 1214 del Código Civil".

Y en el caso de autos, el trabajador ha demostrado la preexistencia de la relación laboral y el hecho mismo del despido. Efectivamente, el telegrama dirigido por la actora a D. Eduardo expresaba textualmente: "Como quiera que el pasado día 11 de junio procedió a despedirme, negándome facilitarme copia escrita del mismo, le requiero para que en el plazo de 48 horas me aclare cual es mi situación laboral, caso contrario accionaré los medios legales a mi disposición". D. Eduardo nunca contestó a dicho telegrama. Ese silencio prueba la relación laboral, frente a la que no reaccionó a pesar de que la actora le identificaba claramente como su empresario, le imputaba despido irregular en fecha concreta y le pedía aclaración, a lo que no contestó. La relación laboral existía con él, y siendo no conforme a derecho, el demandado no la solucionó, posiblemente para evitar legalizar todo el período anterior a su duración.

De la prueba practicada en las presentes actuaciones se dedujo con total y absoluta claridad que a la actora le alcanzaba la condición de trabajadora por cuenta ajena en un Restaurante de Igualada que gira con el nombre de "Bar-Restaurante Trébol", con la antigüedad y salario indicada en los hechos probados de la sentencia y con una categoría profesional de pinche de cocina. En su interrogatorio, la actora afirmó sus funciones de pinche de cocina y añadió que también hacía de camarera y servía platos, pero no tenía acceso a la caja y no cobraba. Se trató por tanto de una prestación voluntaria de servicios retribuidos por cuenta ajena, y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empresario (artículo 1.1 del ET). Con arreglo a ella, habría existido una relación laboral irregular, corta, que la actora habría tratado de regularizar. Recordemos que, como se señala en la fundamentación jurídica de la sentencia (fundamento de derecho quinto), a preguntas del juzgador, el demandado, D. Eduardo , reconoció que su esposa contrató a la actora para dicho Restaurante porque ésta ya había trabajado anteriormente para él, también "sin papeles".

Por los argumentos anteriormente esgrimidos, también se deduce que a la codemandada y condenada en instancia Dña. Laura , le alcanza la condición de titular dominical de dicha

explotación y que a ésta, junto a D. Eduardo , le alcanza la condición de empresarios de la actora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, al haber quedado acreditado que el negocio lo llevaban los dos, por más que quien contratará, atendiera a proveedores y despidiera fuera Dña. Laura .

En consecuencia, en absoluto pueden entenderse vulnerados ninguno de los preceptos invocados, y menos aún el que hace referencia a la forma del contrato, por cuanto, el palmario incumplimiento de dicho artículo (art. 8 del ET), es, en todo caso, imputable al empresario y no al trabajador. La fecha de terminación de la relación laboral está probada porque la actora la afirmó en telegrama al marido, no contestado por éste ni por la esposa, pese a haber sido remitido al restaurante común. Y respecto a la fecha inicial, la misma resulta verosímil. A mayor abundamiento, el demandado no asistió al acto de conciliación para negar ningún extremo, de ahí que tanto la antigüedad afirmada en la demanda, así como la categoría profesional y salario que se dan por probados. Puesto que la relación laboral terminó en fecha no querida por la actora (quien inmediatamente pidió su readmisión), su final sólo pudo obedecer a una voluntad común de los codemandados, manifestada verbalmente a la actora por quien la hiciera, y en los términos que fueran, pero inequívocos en el sentido de que ya no se la dejaba volver a trabajar allí.

Tampoco podemos admitir que haya sido vulnerado el artículo 217 de la LEC, por cuanto el mismo se limita a disciplinar la carga probatoria, como en su día hiciera el artículo 1214 del Código Civil, el cual, en reiteradísima jurisprudencia, nunca fue hábil para fundar el recurso de suplicación como norma infringida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eduardo , Dña. Laura y Restaurante Trébol, contra la sentencia de 24 de Octubre de 2.002, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de Barcelona en los autos número 564/2002 seguidos a instancia de Dña. Flora contra dicha recurrente, confirmando íntegramente la misma, y condenando a la empresa recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para el recurso, a los que se dará el destino que legalmente proceda, así como a la imposición de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que intervino en el recurso, con el límite de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.