Sentencia SOCIAL Nº 2476/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2066/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2066/2019
Recurso de Suplicación 2066/2019
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR-BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a veintidos de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2476/2019
En el Recurso de Suplicación 002066/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA, en los autos 001154/2015, seguidos sobre
Despido con Vulneración de Derechos Fundamentales, a instancia de D. Narciso asistido por el letrado
D. DAVID DONNAY GARCIA, contra ACCIONA FACILITY SERVICES SA, asistido por el letrado D. JAVIER
BERRIATUA HORTA, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, y en los que son recurrentes D. Narciso
y ACCIONA FACILITY SERVICES SA, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA ISABEL SAIZ
ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda que da origen a las presentes actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido de D. Narciso adoptado el 5 de octubre de 2015, condenado a la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES S.A a estar y pasar por esta declaración, con opción del trabajador demandante, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación de este Juzgado, por la readmisión en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o la extinción del contrato de trabajo, con abono en este último caso de la indemnización de 5.455,07 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, debiendo abonar la empresa, en todo caso, los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta la notificación de esta resolución a razón de un importe diario de 47,23 euros. Asimismo debo condenar y condeno a la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES S.A. a abonar al actor la cantidad de 575 euros en concepto de prima de responsabilidad, absolviendo a la empresa en relación con el resto de conceptos reclamados. '

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, D. Narciso , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., desde el 20 de abril de 2012, con categoría profesional de Encargado, percibiendo un salario mensual de 1.416,84 euros, incluido el prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- En septiembre de 2012 la empresa demandada resultó adjudicataria, a través de un procedimiento judicial, de los contratos administrativos de recogida de residuos urbanos y limpieza viaria con ayuntamientos de la zona de la Ribera en Valencia, siendo la anterior adjudicataria la empresa HERMANOS CALSITAS S.L., subrogándose la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., en los contratos de los trabajadores adscritos a los mismos, entre ellos el del actor.

TERCERO.- El demandante venía prestando servicios para la empresa como encargado del servicio de recogida de residuos urbanos y limpieza viaria y edificios en los municipios de Alberic, Carcaixent y Catarroja, y en la localidad de Benaguasil hasta octubre de 2014.

CUARTO.-A partir de enero de 2015 hubo un cambio en la gerencia de la Unidad Productiva de la empresa, pasando D. Roman a ocupar el puesto de gerente, trasladándose en abril de 2015 el centro de operaciones de la Unidad Productiva a las naves sitas en La Pobla de Vallbona y La Pobla Llarga.

QUINTO.- La nave sita en Alberic fue alquilada por la compañía a la empresa RECOVAL BUSINESS S.L., manteniendo la demandada que cuando el Sr. Roman se personó en la nave en enero de 2015 para interesarse por el proceso de gestión de la misma, los socios de la empresa RECOVAL BUSINESS S.L. le negaron el acceso, como asimismo hicieron en otras ocasiones con Dña. Emilia , técnico de obras y servicios y con D. Silvio , encargado del servicio.

SEXTO.-A mediados de junio de 2015 la empresa inició una investigación tras haber detectado ciertas irregularidades a raíz de una revisión de registros y soportes contables, investigación que duró hasta mediados de septiembre de 2015, fruto de la cual salieron a la luz ciertos hechos que pudieran ser directamente imputables al Sr. Narciso . SÉPTIMO.- En fecha 5 de octubre de 2015, la empresa comunicó al actor mediante carta de despido, la resolución del expediente contradictorio, comunicando la decisión de proceder a su despido disciplinario, en base a las irregularidades que la empresa estimaba había cometido en el desempeño de sus funciones, expresadas en la propia carta y consistentes en actuaciones tales como la realización de servicios ajenos a la Unidad Productiva de forma clandestina, consumo y repostaje irregular de combustible, reparación y mantenimiento de vehículos no asignados a la Unidad Productiva, realización de servicios con vehículos no asignados a la Unidad Productiva, faltas graves de respeto y consideración y amenazas a sus subordinados, incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo y desobediencia reiterada a las órdenes de la compañía al respecto. OCTAVO.-Mantiene la empresa que desde diciembre de 2012 hasta febrero de 2015, el actor, en su condición de encargado del servicio, ha ordenado a ciertos trabajadores de la empresa la realización de servicios totalmente ajenos a la Unidad Productiva, para los que no había sido contratada la compañía, llegando a emplear en algunos casos equipos o vehículos que no estaban ni siquiera asignados a la Unidad Productiva, como la prestación de determinados servicios para clientes de la empresa SUCEMART SERVEIS I MEDIAMBIENT S.L., consistentes en servicios de recogida de basuras y enseres, reparación y lavado de contenedores en determinados municipios, así como obras de construcción (obras de asfaltado, pavimentación de calles y apertura de zanjas). Asimismo mantiene la empresa que el actor ha ordenado a trabajadores de la compañía la prestación de servicios particulares tanto a su favor como para otras empresas, como RECOVAL o para los socios de HERMANOS CALSITAS S.L.

NOVENO.-Mantiene la empresa que desde diciembre de 2012 hasta febrero de 2015 el actor, en su condición de encargado del servicio, ha permitido que el combustible destinado a repostar los vehículos asignados a la Unidad Productiva fuera utilizado para otros vehículos y maquinaria ajena a la empresa, obligando asimismo a los trabajadores a transportar el combustible de forma irregular, sin contar con los permisos y medidas de seguridad adecuadas. DÉCIMO.- Mantiene la empresa que el actor ha aprovechado los recursos humanos y materiales de la compañía para llevar a cabo la reparación de vehículos ajenos a la Unidad Productiva, como los vehículos propiedad de HERMANOS CALSITAS, RECOVAL o SUCEMART, en los términos expuestos en la carta de despido remitida al demandante. Asimismo la empresa mantiene que el actor ha llevado a cabo servicios con vehículos no asignados a la Unidad Productiva. UNDÉCIMO.-Mantiene la empresa que en el marco de la investigación de las irregularidades detectadas, que se imputan al trabajador, un total de 24 trabajadores de la compañía presentaron queja por escrito ante el encargado D. Silvio , poniendo de manifiesto el malestar existente por el comportamiento del demandante, enumerando una serie de actitudes que venía continuamente realizando, tales como realizar fotografías al personal mientras trabajaba, acosar verbalmente, especialmente a trabajadoras, difamar al personal con falsedades, o mantener una actitud chulesca y soberbia, todo ello en los términos expuestos en la carta de despido. DUOCÉCIMO.-Mantiene la empresa que el actor ha venido incumpliendo de forma reiterada las normas de seguridad e higiene en el trabajo, incumpliendo su obligación de hacer uso de los Equipos de Protección Individual facilitados por la empresa, DECIMO

TERCERO.- En fecha 28 de septiembre de 2015 se inició expediente contradictorio frente al demandante, presentando el actor alegaciones el 1 de octubre de 2015, no constando que el resto de miembros del Comité de Empresa efectuaran alegaciones al respecto. DECIMO

CUARTO.-Mediante escrito de fecha 26 de enero de 2016, D.

Carlos Manuel , en calidad de Secretario General de UGT de la Comarca de La Ribera, Safor, Vall D'Albaida, Costera y Canal de Navarrés, manifestaba que a dicho Sindicato no le constaba ni le fue comunicado la apertura de ningún expediente contradictorio contra el actor, ni tampoco les habían comunicado el despido disciplinario del mismo. DECIMO

QUINTO.-Mantiene el actor que a la fecha del despido la empresa le adeuda la cantidad de 6.339,80 euros por los conceptos y períodos detallados en el hecho cuarto del escrito de demanda, que se tiene por reproducido. DECIMO

SEXTO.-Mediante Auto de 9 de agosto de 2017, el Juzgado de Instrucción nº 7 de Alzira acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa iniciada por la empresa contra distintos querellados, entre ellos el trabajador, por diversos delitos de estafa. DECIMOSEPTIMO.- Por la actividad de la empresa resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado. DECIMOCTAVO.- El actor inició proceso de Incapacidad Temporal por contingencias comunes en fecha 16 de febrero de 2015, permaneciendo en dicha situación hasta el 26 de junio de 2016. DECIMONOVENO.- El actor ostenta la condición de representante de los trabajadores, ostentando asimismo la condición de miembro del comité de empresa.

VIGÉSIMO.- Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el 18 de noviembre de 2015, concluyendo el acto SIN AVENENCIA.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Narciso y ACCIONA FACILITY SERVICES SA, habiendo sido impugnado por ambas partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Narciso interpone su día demanda contra la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES S.A y con citación del Ministerio Fiscal en ejercicio de acción de Despido y cantidad solicitando la nulidad del despido o subsidiariamente la improcedencia y la condena de la empresa a abonarle la suma de 6.339,80 euros por distintos conceptos y periodos que se recogen en la demanda.

El Juzgado de lo social dicta Sentencia en fecha 12 de septiembre del 2016 estimando en parte la demanda, declarando improcedente el despido del actor de fecha 5 de Octubre del 2015 y condenando a la empresa a abonar al actor la cantidad de 575 euros en concepto de prima de responsabilidad, absolviendo a la empresa en relación al resto de los conceptos reclamados. Frente a tal pronunciamiento se alzó la parte demandada recurriéndolo en suplicación y solicitando se declare la nulidad de actuaciones por lo consignado en el primero de los motivos, reponiendo los autos al momento anterior a dictar Sentencia, en la que se completen o amplíen la relación fáctica de la misma en cuanto a los hechos y causas del despido, que con estimación del quinto de los motivos, en cualquier caso acuerde no haber lugar a la unión a los autos de los documentos presentados por el actor el día 29 de Marzo de 2016 obrantes a los folios 92 a 151 de autos por no ser de aplicación el artículo 86 LEC, que estimando los motivos de revisiones y hechos probados articulados, en todo o en parte, y en relación con los motivos de infracción legal, revoque la declaración de improcedencia del despido declarando por el contrario la procedencia del mismo con desestimación íntegra de la demanda y absolución de la demandada, y devolución de los depósitos constituidos para recurrir, y efectúe cualquier otro pronunciamiento que proceda legalmente. La Sala dictó Sentencia en fecha 11 de abril del 2017 declarando la nulidad de la Sentencia en lo referente a la acción de despido ejercitada acordando reponer las actuaciones al momento inmediato anterior a su dictado devolviendo las actuaciones al Juzgado de procedencia a fin de que por el Magistrado de Instancia con libertad de criterio se dicta nueva Sentencia en cuyos hechos probados se contengan los datos precisos para resolver todas las cuestiones planteadas sobre la acción de despido ejercitada dejando no obstante firme la Sentencia en lo referido a la acción de reclamación de cantidad ejercitada. En fecha 26 de diciembre del 2017 el Juzgado de lo Social 10 de Valencia dicta nueva sentencia estimando en parte la demanda, declarando improcedente el despido del actor de fecha 5 de Octubre del 2015 y condenando a la empresa a abonar al actor la cantidad de 575 euros en concepto de prima de responsabilidad, absolviendo a la empresa en relación al resto de los conceptos reclamados. Frente a dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación dictándose Sentencia por esta Sala el dieciséis de mayo del Dos Mil Dieciocho en la que declaramos la nulidad de la sentencia en lo referente a la acción de despido ejercitada, y acordamos reponer las actuaciones al momento inmediato anterior a su dictado, devolviendo las actuaciones al Juzgado de procedencia para que por el Magistrado de Instancia, con libertad de criterio, se dicte una nueva sentencia en cuyos hechos probados se contengan los datos precisos para resolver todas las cuestiones planteadas sobre la acción de despido ejercitada y en concreto los hechos que considera o no acreditados en relación a las imputaciones efectuadas en la carta de despido a partir de la declaración de no apreciación de defectos formales en dicho despido, dejando no obstante firme la Sentencia en lo referido a la acción de reclamación de cantidad ejercitada.

El veintidós de Febrero del 2019 se dicta nueva Sentencia por el Juzgado de Instancia en la que tras estimarse parcialmente la demanda se declara improcedente el despido del actor de fecha 5 de Octubre del 2015 y se condena a la empresa a abonar al actor la cantidad de 575 euros en concepto de prima de responsabilidad, absolviendo a la empresa en relación al resto de los conceptos reclamados. Frente a dicha Sentencia interpone recurso de suplicación nuevamente tanto el trabajador demandante como la empresa, interesando ésta la nulidad de actuaciones por lo consignado en el primero de los motivos reponiendo los autos al momento anterior a dictar Sentencia en la que se completen o amplíen la relación fáctica en cuanto a los hechos y causas del despido, por la que estimando los motivos de revisiones de hechos probados y de infracción legal revoque la declaración de improcedencia del despido declarando la procedencia del mismo con desestimación íntegra de la demanda y absolución de su representada, así como acordando la devolución de los depósitos constituidos para recurrir. El trabajador por su parte solicita que se estimen íntegramente las alegaciones y fundamentos de su recurso y se dicte Sentencia por la que se estime el motivo de revisión de los hechos probados sexto y décimo sexto de la Sentencia recurrida dictando una nueva Sentencia en la que confirme la improcedencia del despido y en la que modifique los hechos anteriormente señalados conforme a lo peticionado en el cuerpo de su escrito. La empresa impugnó el recurso del trabajador y éste a su vez el de la empresa.



SEGUNDO.- En relación al recurso formulado por el trabajador señalar en primer lugar que los documentos que se adjuntan al mismo ya se declaró en la anterior Sentencia dictada por esta Sala el dieciséis de mayo del Dieciocho, que procedía su incorporación a los autos, de manera que debe entenderse forman parte la prueba documental.

La parte actora formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS solicitando la revisión de los hechos probados y así en concreto del hecho probado sexto y décimo sexto, en concreto se trata de las mismas revisiones interesadas en el recurso de suplicación formalizado por el actor frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 10 de Valencia el veintiséis de diciembre del Dos Mil Diecisiete, y por ello debemos llegar a la misma solución en su día alcanzada, reproduciendo los argumentos que en su día expusimos. Así en cuanto al hecho probado sexto se ampara en el documento 11 de la demandada, folio 8 y se pretende que el mismo quede redactado de la siguiente forma: 'Hecho probado

SEXTO.- A mediados de Junio de 2015 la empresa inició una investigación tras haber detectado ciertas irregularidades a raíz de una revisión de registros y soportes contables, investigación que duró hasta el 24 de Julio de 2015, tal y como se desprende del documento 11 del ramo de prueba de la demandada, y de la declaración del perito/testigo de la demanda Sr. Juan Alberto (minuto 41:06 del video de la vista), fruto de la cual salieron a la luz ciertos hechos que pudieran ser directamente imputables al Sr. Narciso .' Se apoya para ello la parte actora como decimos en el documento 11 del ramo de prueba de la demandada, que es un informe pericial emitido por el Auditor Juan Alberto , y si bien consta que tal informe se emite el 24 de Julio del 2015, de ello no puede desprenderse de forma clara y patente el error alegado por el recurrente a la Sentencia al fijar como fecha de finalización de la investigación de la empresa la de septiembre del 2015. Ello es así pues el hecho probado sexto lo que indica es que la empresa tras haberse detectado ciertas irregularidades a raíz de una revisión de registros y soportes contables, inicia una investigación que dura hasta septiembre del 2015. Tal investigación no consta que se centrara sólo en el informe del auditor y derivado de ello no podemos considerar a la vista de tal informe que la Sentencia haya incurrido en un error claro y patente en la redacción de tal hecho probado al fijar la fecha de finalización de tal investigación, y así que frente a la indicada por el Juzgador a quo tras valorar toda la prueba practicada de septiembre del 2015, sea la de 24 de Julio del 2015, pues debe partirse para poder revisar los hechos probados de los requisitos que la Jurisprudencia ha venido señalando al efecto en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 (RJ 2012, 5868) , Rec. 52/11 y 26/09/11 (RJ 2011, 7615) , Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 (RTC 2008 , 105) , 218/06 (RTC 2006 , 218) , 230/00 (RTC 2000, 230) ). Así tal doctrina subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 (RJ 2004 , 3694) y 23/12/10 (RJ 2011, 1613) , Rec. 4.380/09 ) . Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 (RJ 2008, 4453) ), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883) , Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, constituyendo el incumplimiento de este requisito causa de desestimación del motivo. e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado proponiendo el correspondiente texto alternativo. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

En segundo lugar pretende la parte actora que se revise el hecho probado décimo sexto proponiendo para el mismo la siguiente redacción: ' Mediante Auto de 9 de agosto de 2017 , Auto confirmado en fecha 29 de enero de 2018 por la Audiencia de Valencia, el Juzgado de Instrucción nº 7 de Alzira acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa iniciada por la empresa contra distintos querellados, entre ellos el trabajador, por diversos delitos de estafa, coincidiendo todos ellos con los que fundamentan el despido disciplinario objeto del presente procedimiento, por lo que queda probado que los hechos que motivan el despido disciplinario no son ciertos y por tanto el mismo debe ser calificado como improcedente.' Se apoya la parte recurrente para fundamentar tal revisión en los documentos que adjunta como 1 y 2 con su escrito de recurso y como tales documentos han sido admitidos y de los mismos se desprende que el Auto de 9 de Agosto del 2017 del Juzgado de Alzira fue confirmado por la Audiencia provincial en auto de fecha 29 de enero del 2018, procede acceder a introducir tal revisión. Sin embargo no podemos acceder a introducir el texto que se propone desde 'coincidiendo de forma idéntica todos ellos... ' hasta '...improcedente', pues lo que hace el recurrente contrariamente a lo que en orden a la revisión de los hechos probados establece la Jurisprudencia antes citada, es introducir un concepto y argumentación jurídica predeterminante del fallo al reflejar que los hechos de la carta de despido no son ciertos y que el despido debe ser calificado de improcedente y en cuanto al hecho de que el proceso penal se haya tramitado por los mismos hechos por los que el actor fue despedido, no se puede desprender ello de los documentos citados y además precisamente las diligencias previas se tramitan por estafa y en la carta de despido se le imputan varios incumplimientos al actor y entre otros acoso frente a compañeros de trabajo que no se engloban dentro de una estafa, por lo que difícilmente pueden coincidir totalmente los hechos del proceso penal y del despido o al menos no se puede desprender ello de la documental aportada. Por ello no podemos acceder al nuevo texto propuesto a continuación de la palabra 'estafa' y como el actor no formula algún otro motivo de recurso , y no realiza alguna otra petición en su escrito de recurso más allá de que se confirme la declaración de improcedencia del despido, debemos estar al recurso de la parte demandada para determinar si procede o no tal confirmación del pronunciamiento de la sentencia, careciendo así de incidencia el recurso del trabajador para alterar el fallo de la Sentencia.



TERCERO.- En cuanto al recurso interpuesto por la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES, dicha empresa formula motivos tanto al amparo del apartado a) como del b) y c) del artículo 193 LRJS, debiendo la Sala analizar en primer lugar el motivo articulado al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS pues se solicita en el mismo se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. A tal efecto la empresa considera que la Sentencia que se recurre ha infringido el artículo 24-1 CE en relación con el artículo 120-3 CE, y que también infringe por violación lo establecido en el artículo 97-2 y 107 b) LRJS y artículos 208-2 y 209- 1 y 2 inciso final y 218.1 y 2 de la LEC, así como el artículo 248-3 LOPJ y la doctrina y Jurisprudencia citada en el escrito de recurso. A tal efecto la empresa señala que no obstante haberse anulado por la Sala las otras dos Sentencias dictadas en la instancia, así la de fecha 12-9-2016 y la de 26 de diciembre del 2017 por su carencia de suficientes hechos probados, la nueva Sentencia continúa con los mismos defectos y causas de nulidad. Sin embargo en este caso a la vista del contenido de la Sentencia y aun cuando efectivamente en la redacción de los hechos probados hubiera sido deseable que en lugar de reflejar hechos negativos se consignara qué considera probado, estimamos se ajusta suficientemente a las previsiones legales citadas en orden a la redacción de la Sentencia y no se ocasiona indefensión a la parte demandada que además vía revisión de hechos probados puede tratar de incorporar los hechos que considera ha omitido la Sentencia recurrida. La Sentencia recurrida, a lo largo de los hechos probados octavo a duodécimo enumera y detalla los distintos hechos imputados por la empresa en la carta de despido comunicada al trabajador, señalando al inicio de cada hecho probado lo que mantiene la empresa acerca de tal conducta conforme a la carta de despido, es decir relatando y desglosando los hechos de la carta de despido, y en el inciso final indica que tales hechos no han quedado acreditados con la prueba practicada, y luego en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia se hace constar que 'examinando la prueba practicada, de las declaraciones testificales practicadas, así como de la documental obrante en autos, no ha quedado acreditada ninguna de las conductas imputadas al trabajador, siendo que las testificales practicadas no gozan de suficiente veracidad, dada la animadversión mostrada hacia el actor que hacen dudar de la realidad de sus declaraciones', de manera que aclara la Sentencia que la prueba practicada no resulta suficiente para tener por acreditados los hechos imputados en la carta de despido, y no considera acreditado ninguno. Por ello entendemos que se ajusta a la previsión recogida en el artículo 107 LRJS y que no procede la declaración de nulidad de la Sentencia instada en primer lugar pues como viene señalando la Jurisprudencia tal nulidad como medida extraordinaria que es, por razones de economía procesal ligadas al propio interés público del proceso y al principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 de la CE ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) ,sólo puede acordarse excepcionalmente, cuando como consecuencia de las omisiones de la Sentencia, resulte prácticamente imposible la correcta decisión de la cuestión controvertida, lo que entendemos no sucede en el presente supuesto en el que la Juzgadora ha valorado la prueba practicada y ha estimado que la misma no acredita las conductas imputadas.



CUARTO.- El segundo motivo de recurso formulado por la empresa recurrente va destinado al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS a la revisión de los hechos declarado probados.

En concreto se propone la revisión del ordinal décimo cuarto en los mismos términos que ya se interesó en el recurso de suplicación resuelto por la Sala a través de la Sentencia de fecha dieciséis de mayo del 2018 por lo que debe estarse a lo que en la misma en su día resolvimos. Así solicita la empresa que dicho hecho probado quede redactado de la siguiente forma: ' DÉCIMO

CUARTO.- Que conforme al acta de escrutinio de elecciones sindicales para miembros del comité de empresa de fecha 10 de Marzo del 2014, en el que figuraba un censo de 54 trabajadores, y 48 electores para la elección de 5 miembros del Comité de empresa, resultaron elegidos como miembros de dicho comité 5 trabajadores, y en concreto D. Aureliano , D. Basilio , Dª Salvadora , Dª Serafina Y D.

Narciso . No consta existiese nombrada Sección sindical ni Delegado Sindical dentro del seno o centro de trabajo de la empresa, así como que mediante escrito de fecha 26-1-2016, D. Carlos Manuel , en calidad de Secretario General de UGT de la Comarca de la Ribera, Safor Vall D'Albaida, Costera y Canal de Navarres, manifestaba que a dicho Sindicato no le constaba ni le fue comunicada la apertura de ningún expediente contradictorio contra el actor, ni tampoco les habían comunicado el despido disciplinario del mismo.' Se apoya la empresa para interesar tal revisión en el documento 15 de dicha parte y los documentos que se encuentran anexionados, así como documento 5 del ramo de prueba de la parte demandada desprendiéndose de los mismos el escrutinio de las elecciones sindicales, el número de trabajadores en el centro de trabajo y los miembros del comité elegidos, por lo que hasta el primer punto del texto propuesto debe adicionarse dicho texto. No procede sin embargo reflejar el hecho negativo referido a la no constancia de sección sindical o delegado sindical, pues viene señalando la Jurisprudencia que dichos hechos negativos o huérfanos de prueba no deben reflejarse al revisarse los hechos probados y las valoraciones jurídicas sobre la procedencia o no de la sección sindical en dicho centro de trabajo deben realizarse a través del motivo contenido en el apartado c) del artículo 193 LRJS, y derivado de ello lo que procede es adicionar a dicho hecho probado un primer párrafo en los términos propuestos por la parte recurrente hasta el primer punto y mantener el texto que recoge la Sentencia recurrida como segundo párrafo.



QUINTO.- El motivo tercero del escrito de recurso se formula al amparo del apartado b) del escrito de recurso y va también destinado a la revisión de los hechos declarados probados desglosándose luego dentro del mismo las distintas revisiones propuestas hasta un total de ocho.

1. Se propone en primer lugar la revisión del hecho probado undécimo proponiendo para el mismo el siguiente texto: ' UNDÉCIMO.- Que con fecha 2 de Julio del 2015, 24 trabajadores de la plantilla de la demandada denunciaron a la dirección de la Empresa, el comportamiento que el actor, como Encargado, venía teniendo con dichos trabajadores y en general, consistente en: -Hacer fotografías al personal mientras trabajaba -Acosar verbalmente, especialmente a mujeres -Difamar al personal con falsedades -Mantener una actitud chulesca y soberbia Solicitaban se adoptasen las medidas necesarias, tras las averiguaciones que procedieran para que no volviera a producirse hechos con esos comportamientos, advirtiendo que, caso de no adoptarse medidas, corresponsabilizaba a la Empresa y lo trasladaría a Organismos Competentes.' Señala la parte recurrente que se apoya tal revisión en el documento 10 del ramo de prueba de la demandada y en las declaraciones obrantes en el expediente contradictorio, desprendiéndose del citado documento 10 la denuncia presentada por esos 24 trabajadores, de hecho la Sentencia recurrida en tal hecho probado no niega la existencia de dicha denuncia, sino que afirma que 'no ha quedado acreditada la realización de tales hechos por el demandante.' De este modo debemos acceder a la adición interesada, si bien no podemos suprimir la afirmación de la Sentencia que se funda en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, de que no se acredita la realización de tales hechos por el demandante.

2. Se pretende a continuación por la empresa recurrente la adición de un nuevo hecho probado con el tenor literal siguiente: ' El actor, Narciso , fue contratado por la empresa Hermanos Calsitas el 20 de abril del 2012 como Encargado, cuando la misma había sido declarada en situación de concurso por Auto del 04/01/2012, suscribiendo el contrato D. Ezequias , en su condición de Administrador de la Empresa.

D. Ezequias era cuñado del actor, al estar casado con su hermana, Dª Antonia .

Conforme se deduce del informe de Auditoría interna (página 13), en la plantilla de la demandada, existían numerosos trabajadores con vínculos familiares, entre la familia ' Ezequias ' y ' Herminio Narciso Antonia '.' La demandada apoya tal revisión en el documento 11 de su ramo de prueba que es el informe de auditoría, sin embargo nada se refleja en la carta de despido acerca de tales hechos, salvo la relación familiar con el Sr.

Ezequias que era socio de la empresa Hermanos Calsitas, y no aclara la parte recurrente la incidencia que los hechos que trata de reflejar pueden tener en orden a alterar el sentido del fallo, dado que lo que debe valorarse es la realidad o no de los hechos imputados en la carta de despido y si los mismos justifican la decisión extintiva adoptada por la empresa y si la empresa en la carta de despido no hace referencia a los hechos que ahora se tratan de incorporar, difícilmente pueden tener los mismos incidencia para alterar el sentido del fallo, presupuesto sin el cual no es posible acceder a la revisión fáctica pretendida, por lo que no podemos acceder a la revisión propuesta.

3. Se propone a continuación la adición de un nuevo ordinal a la relación fáctica con el siguiente tenor literal:' Con fecha 4 de mayo de 2015 se levantó acta de infracción a la demandada por dos infracciones graves, por importe de 4.092 euros al comprobar que en la obra de construcción de 'reasfaltado' y pavimentación de varia calles de Alberic, se encontraba trabajando en tareas de conducción de una excavadora giratoria, D. Herminio , hermano del actor, que no había recibido formación e información en materia de Seguridad y Salud para obras de construcción, así como por falta de justificación de medidas de cooperación y coordinación en materia de Seguridad y Salud, entre la demandada y la Empresa SUCEMART SERVEIS I MEDI AMBIENT SLU, empresa ésta administrada por el primo del actor, D. Jenaro .' Señala la parte recurrente que tales hechos se desprenden del documento 7 y 11 de la demandada y como efectivamente, el contenido de dicha Acta de infracción se desprende de tales documentos, debemos acceder a la adición interesada.

4. Interesa nuevamente la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado para el que propone el siguiente texto: ·' Durante el periodo comprendido entre septiembre de 2012 y Enero de 2015, varios trabajadores de la demandada, como Leandro , Aureliano , Leoncio , el actor les ordenaba para que prestaran servicios a clientes de SUCEMART, para la recogida de enseres, reparación y lavado de contenedores de municipios tales como Beneixida, Tous, Massalaves y Antella, con los que la demandada no tenía contrato alguno de adjudicación de esos servicios, sino SUCEMART así como recogida de basuras de las puertas de Cullera, Javea, Altea, Benidorm, Villajoyosa y Gandía, con los que tampoco existía contrato de prestación de esos servicios, realizándolos con el vehículo matrícula X....YW , camión Nissan, no asignado a la actividad, ni arrendado o propiedad de la empresa.' Cita al efecto la empresa recurrente nuevamente el documento de auditoría, documento 11 de su ramo de prueba y la declaraciones obrantes en el expediente contradictorio, sin embargo las declaraciones obrantes en el expediente administrativo se trata de declaraciones testificales plasmadas por escrito que son inhábiles a efectos revisorios y tal documento 11 es un informe de auditoría interna elaborado por la propia empresa y que por ello no se trata de un documento auténtico y fehaciente que pueda revelar la realidad de los hechos que trata de adicionar la empresa recurrente. Además se trata de un documento que en relación a los hechos que se tratan de adicionar se funda en las declaraciones de varios trabajadores y no en hechos objetivos comprobados de forma fehaciente, y en todo caso como no propone la parte recurrente la supresión de algún hecho probado, y el hecho probado octavo de la Sentencia, hace ya referencia a tales hechos recogidos en la carta de despido y tras valorar la prueba practicada y no dar validez a las declaraciones testificales practicadas, considera que tales hechos no han quedado acreditados, de manera que se contradice la revisión propuesta con el mantenimiento del referido hecho probado y puesto que la valoración de la prueba incumbe al Juzgador a quo que sí hace referencia a las testificales practicadas y argumenta la razón por la que entiende no son suficientes la mismas para acreditar la realidad de los hechos imputados, no puede prevalecer sobre tal valoración de la prueba la apreciación subjetiva de la parte recurrente y no podemos acceder a la revisión propuesta.

5. Lo mismo sucede con la revisión propuesta en el punto quinto de este tercer motivo de recurso, en el que la empresa recurrente trata de adicionar al relato fáctico el siguiente texto: ' En la nave de Alberic, centro de la unidad productiva de la demandada, existía un depósito de Gas-oil para que repostaran los vehículos de la unidad.

Al inicio el proveedor que lo llenaba era la empresa BIOMAR OIL SL desde mediados de 2013 y hasta finales de 2014, pasó a llenarlo DISTRIBUCIONES PETROLÍFERAS RAGAR y a partir de esas fechas el actor encargaba a varios trabajadores transportar el combustible de la estación de servicio a la nave, en una furgoneta de la unidad que tenía un depósito de 1000 litros, vehículo no autorizado para transporte de mercancías peligrosas, ni licencia, que iban dos o tres veces a la semana a la gasolinera de Alberic, a quienes se les ordenaba efectuar la recogida y transporte, en horas de 6 h y 14 h, por caminos alternativos para evitar algún control de las autoridades de tráfico.

Los trabajadores que habitualmente las realizaban eran, Leandro , y Leoncio , que no tenían categoría de conductor, sino de 'peones de recogida'. Se funda nuevamente la parte recurrente en el informe de auditoría aportado como documento 11 que ya hemos indicado que no constituye un documento fehaciente y auténtico que pueda revelar el error que trata de atribuirse al relato fáctico de la Sentencia, olvidando además que el hecho probado noveno, respecto de tales hechos imputados en la carta de despido, señala que los mismos no han quedado acreditados con la prueba practicada, y si se mantiene tal hecho probado que resulta de la libre valoración de la prueba llevada a cabo por la Magistrada de Instancia, no cabe introducir un hecho en sentido contrario entendiendo acreditados tales hechos.

6. Del mismo modo en este apartado se trata de introducir como probado otro de los hechos recogidos en la carta de despido, solicitando que se adicione un nuevo hecho probado en el que se haga constar: ' Del depósito de combustible de 3500 litros de la nave, no solo repostaban los vehículos asignados a los servicios de la demandada, sino también los vehículos de las Empresas, Hermanos Calsitas, Recoval y Sucemart, aue eran 3 camiones Cadeneros-Cargacontenedores de obras, un Gancho, una Mini-Excavadora y 1 Retro Excavadora grande.

Igualmente repostaban vehículos particulares de la familia Ezequias y Herminio Narciso Antonia y el del actor.' Se vuelve a fundar la parte recurrente en el informe de auditoría interna que además se remite a lo que le han manifestado los trabajadores, cuyas testificales fueron ya valoradas por la Juzgadora de Instancia, olvidando además que el hecho probado noveno señala en relación a tal extremo de la carta de despido que no ha quedado acreditado, y tal y como señala la Jurisprudencia como el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art.

97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ), únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, de manera que se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes, no podemos acceder a la adición interesada.

7. Lo mismo sucede con el punto 7 que propone la siguiente adición: ' El servicio y reparación de vehículos asignados a la unidad productiva de la demandada, se realizaba mayoritariamente en la nave de Alberic, por los mecánicos de la plantilla.

No obstante, otros vehículos no asignados al servicio contratado, o a la unidad productiva, perteneciente a las empresas de Hermanos Calsitas, Recoval o Sucemart, también se reparaban por el personal de la plantilla de Acciona, por los trabajadores, Leandro y Casiano ', y también fundándose en el informe de auditoría y las declaraciones del expediente contradictorio, cuando sin embargo el hecho probado décimo señala que tales hechos no han quedado acreditados con la prueba practicada.

8. La última revisión propuesta trata de reflejar el siguiente texto: ' El actor, tras su incorporación de la baja de IT, el 29 de Junio de 2015, procedió al 'acoso', según determinados trabajadores, incluida la miembro del Comité de empresa, Salvadora , y también a Carmela , Celestina , Claudia , Donato y Leandro , haciéndoles fotografías durante su trabajo, incluso persiguiendo a las mujeres, en especial a Salvadora , con su vehículo, tras reprocharle su conducta.' Tal hecho lo funda la parte recurrente en la prueba testifical practicada y en las declaraciones prestadas en el expediente contradictoria, que no son sino manifestaciones reflejadas en un documento que deben ser ratificadas en el acto de juicio y valorarse en consecuencia como prueba testifical y como la prueba testifical es inhábil a efectos revisorios, no podemos acceder a la adición pretendida.



SEXTO.- La empresa formula un último motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS entendiendo que la Sentencia recurrida infringe por violación los artículos 54 ET y artículos 58,3.5,11,13,14 y 15 del Convenio colectivo Estatal de Recogida de Residuos y Alcantarillado y la doctrina y Jurisprudencia que cita, en concreto todas Sentencias del Tribunales Superiores de Justicia que sin perjuicio de su indudable valor orientativo no constituyen Jurisprudencia en los términos que así lo señala el artículo 1 CC.

En el presente caso como se expone en los fundamentos de la Sentencia recurrida, la empresa imputa al trabajador demandante diversas conductas que considera justifican su despido, y así la realización de servicios ajenos a la unidad productiva llevados a cabo de forma clandestina, el consumo y repostaje irregular de combustible, la reparación y mantenimiento de vehículos no asignados a la unidad productiva, la realización de servicios con vehículos no asignados a la unidad productiva, así como faltas graves de respeto y consideración y amenazas a sus subordinados, incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo y desobediencia reiterada a las órdenes de la compañía, imputándose así por la empresa 'Fraude y deslealtad', 'Faltas graves de respeto y consideración' a compañeros de trabajo, 'incumplimientos de las norma de seguridad y salud' , 'abuso de autoridad' y 'desobediencia continuada'. Sin embargo, conforme al relato fáctico de la sentencia y pese a las adiciones que hemos accedido a realizar, ninguna de tales conductas ha quedado acreditada y de hecho ni tan siquiera interesa la parte recurrente que los hechos probados que así reflejan tal falta de acreditación sean suprimidos, de manera que no habiéndose constatado hechos que pudieran justificar la procedencia de la decisión extintiva adoptada por la empresa, conforme a lo decidido por la Sentencia recurrida y tras desestimar el recurso formulado, debemos confirmar la declaración de improcedencia realizada en la misma y también el pronunciamiento relativo a la reclamación de cantidad que ya fue confirmado en las otras dos Sentencias dictadas por la Sala pues no ha sido combatido por las partes.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 en relación con el artículo 204 LRJS ante la desestimación del recurso formulado, acordamos condenar a la empresa recurrente a abonar al Letrado de la parte actora que ha impugnado el recurso la suma que prudencialmente fijamos en la parte dispositiva de esta resolución por el concepto de honorarios. Además condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir acordando que se mantengan las consignaciones y aseguramientos prestados para recurrir dando a las mismas el destino legal.

En cuanto al recurso de la parte actora al ostentar el trabajador la condición de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Narciso y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES SA contra la sentencia de fecha veintidós de Febrero del Dos Mil Diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social Número 10 de Valencia, en autos número 1154/2015 seguidos a instancias de D. Narciso contra la empresa recurrente y con citación del MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO Y CANTIDAD, acordamos confirmar el pronunciamiento contenido en la Sentencia recurrida tanto en relación a la acción de despido como a la de reclamación de cantidad.

Condenamos a la empresa recurrente a abonar al Letrado de la parte actora la suma de 600 euros por el concepto de honorarios, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir, acordando mantener las consignaciones y aseguramientos prestados para recurrir dando a los mismos el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2066 19. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.