Sentencia Social Nº 2478/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 583/2015 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8021540
mm
Recurso de Suplicación: 583/2015
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 10 de abril de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2478/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Matías frente a la Sentencia del Juzgado Social 11
Barcelona de fecha 18 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento nº 464/2013 y siendo recurridos Instituto
Nacional de la Seguridad Social y Pelayo . Ha actuado como Ponente el/ Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de octubre de 2013 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda interposada pel Don. Matías contra l'Instituto Nacional de la Seguridad Social i l'empresari individual Sr. Pelayo , confirmo la resolució impugnada i absolc als demandats de les pretensions deduïdes contra ells.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primer. Don. Matías , amb DNI NUM000 i nascuda el NUM001 -1947, sol licità la pensió de jubilació el 29 de novembre de 2012. Per resolució de l'Ens Gestor de 30 de novembre de 2011 es reconegué una pensió contributiva corresponent al 100 per 100 de la base reguladora de 920,72#.

Segon. El 3 de gener de 2013 el Sr. Matías presentà reclamació administrativa sol licitant que es revisés la resolució referida i es prengués com a cotitzacions reals a patir del mes de gener de 2008 les de 1762,85#, que fou la que es mantingué fins que fou acomiadat el 27 de novembre de 2010. Per resolució de 21 de març de 2013 l'INSS desestimà la reclamació administrativa prèvia, tot confirmant la resolució impugnada.

Tercer. L'actor prestà serveis per l'empleador individual Don. Pelayo des del 16 de febrer de 2006 per una retribució inicial de 1062,85# (doc.1 del ram de la prova de l'actor).

Quart. Les bases de cotitzacions per contingències comunes de l'actor a partir del mes d'octubre de 2007 i fins l'acomiadament va ser de 1762,85#. L'increment es produí a través de la inclusió a la nòmina de l'actor d'una prima de productivitat, una prima de beneficis i una millora voluntària, sense que es modifiqués el salari base ni la categoria professional de l'actor (docs. 1 a 4 del ram de la prova de l'actor).

Cinquè. Les primes de productivitat, beneficis i millora voluntària s'abonaren sempre amb el mateix import fi (docs. 1 a 4 del ram de la prova de l'actor).

Sisè. L'increment salarial només afectà a l'actor i no va ser un augment de les retribucions generalitzat de tota la plantilla (informe de la Inspecció de Treball incorporat als folis 35 a 37).

Setè. Pel cas de ser estimada la pretensió de l'actor, la base reguladora és de 1045,22#(no controvertit).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Interpone recurso de suplicación la representación del actor contra la sentencia de instancia por considerar que los incrementos de cotización correspondientes al periodo comprendido entre el mes de octubre 2007 y el mes de noviembre de 2010, más los otros dos que cotizó en situación de desempleo, y que no fueron tenidos en cuenta por el INSS, no se hicieron con la intención de lucrar una mayor pensión de jubilación que la que le hubiese tocado percibir, pues dicho incremento obedeció a que retribuían la mayor experiencia del actor, y consecuentemente una mayor productividad, decisión judicial, que a su juicio infringe el art. 162.2 y 4 del TRLGSS.

Al tratarse de un periodo tan amplio, a efectos de determinar si los incrementos de las bases de cotización realizados durante ese periodo se pueden o no computar, se ha de distinguir los casos en que el incremento en cotizaciones se produce en los dos años anteriores a la jubilación de los periodos en que el incremento superó dicho periodo. En el primer supuesto el legislador previó para los incrementos de base de cotización efectuados en los dos últimos años que sean consecuencia: a) de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en la norma convencional de aplicación, o en su defecto, en el sector laboral (art. 162.2 TRLGSS); b) aumentos que no deriven de la estricta aplicación de las normas contenidas en el convenio sobre antigüedad y ascensos reglamentarios; c) aumentos que sean fruto de la decisión unilateral del empresario, o cualquier otro establecido con carácter general que no venga avalado por norma legal o convencional (art. 162.3 TRLGSS )-, que fueran excluidos de manera automática del cómputo de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, quedando al margen la concurrencia o no de una voluntad defraudadora. Regla que evidentemente fue impuesta para tratar de proteger el interés del INSS y que limita su alcance a ese período de tiempo, ya que es el más proclive a cometer dicha práctica. En supuesto enjuiciado, no habiéndose alterado los hechos probados, y por tanto no habiéndose acreditado que el incremento que las bases de cotización han experimentado desde octubre de 2007 respondiera al incremento medio interanual de la norma convencional de aplicación, procede, en este punto estimar el recurso del INSS y tener por no realizados, dichos incrementos, así como aquellos otros, que son consecuencia de estos, como lo fueron las cotizaciones que hizo durante el tiempo en que estuvo en desempleo, toda vez que estas fueron calculadas sobre una base que ahora se declara fraudulenta. Pero es que además, aunque no jugará dicha presunción legal, bastaría comparar las bases de cotización del año 2006 y las que hizo hasta el 2007, con las que tiene acreditadas con posterioridad a dicha fecha, para observar como afirma la Entidad Gestora, incrementos de más de 700 euros (de más de un 35%), que no se justifican, por razones de una mayor experiencia, dado que estos se reparten según consta en el hecho quinto no solo en primas de productividad, sino en beneficios, y en una mejora voluntaria.

Con respecto al resto del período de cálculo de la base reguladora (art.162.4 TRLGSS), la exclusión de cómputo se contrae únicamente a los aumentos de bases que obedezcan exclusiva o fundamentalmente a incrementos salariales pactados en función del cumplimiento de una edad próxima a la jubilación, en lo que no es sino una concreción del efecto previsto en nuestro ordenamiento jurídico como eficaz modo de combatir una conducta realizada en fraude de ley. En este sentido, se manifiesta la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 (RCUD 2011/1991 ), 27 de octubre de 1998 (RCUD 3616/1997 ), 30 de enero de 2001 (RCUD 715/2000 ), 29 de junio de 2001 (RCUD 2930/2000 ) y 23 de noviembre de 2006 (RCUD 2978/2005 ).

A todo lo anterior hay que añadir, en relación con la conducta fraudulenta y la acreditación de las circunstancias que deben concurrir para el acceso a una prestación de seguridad social, la doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo (sentencia de fecha 17 de septiembre de 2003 ), por la que se establece que la existencia de fraude se funda en la valoración de intenciones que atiende a una casuística de circunstancias individualizadas y, normalmente, variables en cada supuesto. No obstante, se señala que el fraude de Ley que sanciona el artículo 6.4 del Código Civil , no se presume, pero, esta afirmación no excluye la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones ( art. 385 y 386 de la LEC ), cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'( STS Sala 4ª, de 24-2-2003 (RECUD 4369/2001 ) y 6-2-2003 (RECUD 1207/2002 ).

En el caso que nos ocupa, no podemos compartir la tesis del recurrente, pues de los hechos probados de la sentencia, que no han sido atacados, se desprende con claridad que el incremento que experimentaron las bases de cotización entre octubre de 2007 y noviembre de 2008 -el tercer año del computo, pues los otros dos 2008 al 2010, ya los hemos analizado, y no se puede computar los que cotizó como desempleado- fue exactamente 700# al mes, es decir de más de 65% sobre un salario de 1.062,85 euros brutos, incremento que no obedeció a factor objetivo alguno, sino más bien a la existencia de un posible acuerdo entre el actor que en ese año cumplía los 60 años y su empresa y cuyo objetivo final, era lucrar una pensión de jubilación mejor que la que le hubiere correspondido.

Circunstancias todas las hasta aquí analizadas, que al igual que llevó al Juzgador de instancia ahora llevan a la Sala, por deducción lógica a entender que el incremento de cotización analizado no respondió a una real y efectiva prestación de servicios sino a la clara intencionalidad connivente entre la empresa demandada y la actora, que sólo admite como única consecuencia que no se tenga por efectuados ni los incrementos de las bases de cotización realizados durante el periodo de referencia (octubre de 2007 a octubre 2008), pero es que tampoco por imperativo legal (artículo 162.2º y 3º TRLGSS), los incrementos que se hicieron en el período comprendido entre el mes noviembre de 2008 y a noviembre de 2010, ni los que se como consecuencia de ello, se realizaron durante la percepción de la prestación de desempleo entre dicho mes, y la fecha de la jubilación, por carecer todo ellos de la necesaria justificación legal o convencional, y por ser superiores a los incrementos medios interanuales fijados en el convenio aplicable o en su defecto, en correspondiente del sector. Por todo lo cual procede desestimar el recurso, y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Matías , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Barcelona con fecha 18 de octubre de 2013 , en los autos núm.

464/2013, seguidos a su instancia, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa Juan Ferrer Doménech, en reclamación de diferencias de pensión de jubilación, y en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial impugnada.

No ha lugar hacer pronunciamiento alguno sobre honorarios, costas o multas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.