Sentencia Social Nº 2479/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1062/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8035268

CR

Recurso de Suplicación: 1062/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 22 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2479/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por ESTUDIO AGROPECUARIO, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 30 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 747/2014 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), Abelardo y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de julio de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por ESTUDIO AGROPECUARIO, S.L. contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Abelardo , en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad-incremento en el 50% del recargo-.

Debo confirmar y confirmo la Resolución del INSS de fecha 07.02.14.

Debo declarar y declaro la procedencia de la imposición del recargo del 50% en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, a cargo de la empresa ESTUDIO AGROPECUARIO, S.L.

Y en consecuencia, con absolución de las Entidades Gestores y del trabajador en cuanto a los pedimentos en su contra formulados. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- El trabajador Abelardo , nacido el NUM000 .55, con DNI NUM001 , inició su prestación de servicios en fecha 01.04.10 por cuenta y orden de la empresa ESTUDIO AGROPECUARIO, S.L., con categoría profesional de oficial 1º y en situación de alta en el régimen general.

2.- En fecha 26.08.13 el trabajador sufrió accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios profesionales y cuando se encontraba supervisando la colocación de la carga dentro de un camión situado en el patio de la empresa.

3.- La caja del camión tenía unas dimensiones de 13 metros de largo y 2,50 metros de ancho. La distancia desde el suelo de la caja del camión hasta el suelo del patio era de 1,50 m.

La carga se realizaba por el lateral de la caja del camión y la lona que cubre la parte lateral se desplaza horizontalmente.

4.- Un trabajador iba colocando la carga utilizando una carretilla elevadora desde el suelo del patio. Abelardo , en el interior de la caja del camión supervisaba la colocación de la carga y en un momento dado tropezó con un material situado en el interior de la caja y cayó al suelo desde una altura de 1,50 metros.

5.- El trabajador inició situación de IT con el diagnóstico de fractura de esternón.

6.- En fecha 10.12.13 se levantó Acta de infracción con propuesta de recargo.

7.- En fecha 17.12.13 entró en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito de iniciación de actuaciones procedente de Inspección de Trabajo con propuesta de recargo del 50%.

8.- En Resolución del INSS de fecha 07.02.14 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente del trabajador Abelardo y abono del 50% de recargo en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, debiendo la empresa constituir el capital coste.

9.- La empresa, hoy actora, interpuso la preceptiva reclamación previa que fue desestimada por Resolución de fecha 11.06.14.

10.- En Resolución de Departament d'Empresa i Ocupació dels Serveis Territorials de Barcelona de fecha 04.03.14 se confirmó e impuso una sanción por importe de 8.196,00 euros.

11.- No consta formación en prevención de riesgos laborales de su puesto de trabajo.

12.- El trabajador no disponía de ningún elemento de protección colectiva ni de protección individual que impidiera el riesgo de caída de altura.

13.- La actividad de la empresa es la fabricación y venta de maquinaria agraria y forestal.

14.- La parte actora solicita que se anule y se deje sin efecto las Resoluciones del INSS de fechas 07.02.14 y 11.06.14 y subsidiariamente se rebaje el recargo al 30%.

15.- Consta aportado a autos informe de Inspección de Trabajo. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Abelardo , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula la empresa recurrente, Estudio Agropecuario SL, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , varios motivos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora con la finalidad de denunciar la posible infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Denuncia en los tres primeros apartados la infracción del artículo 123.1 de la Ley General de la seguridad Social , por entender que en el accidente ahora enjuiciado, sufrido por el trabajador D. Abelardo el 26.8.2013, no se ha llegado a determinar en ningún estadio del procedimiento administrativo previo, ni tampoco en la sentencia, cual es la medida de seguridad cuya falta ha resultado determinante para la producción del mismo. En segundo lugar la infracción de la jurisprudencia que otorga naturaleza sancionadora al recargo de prestaciones, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2012 . Y en tercer lugar la infracción del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, ya que, según dicha norma no es necesario la utilización de barandillas u otras medidas de protección cuando la caída se produce desde una distancia inferior a dos metros como es el caso, no siendo posible en el caso enjuiciado la adopción de medidas específicas de protección como barandillas o líneas de vida.

Según el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo, que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de julio de 2007 , reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2012 alude a las líneas generales que ha seguido la Sala a la hora de calificar la naturaleza del recargo de prestaciones de Seguridad Social a que se refiere el artículo 123 Ley General de la Seguridad Social . En concreto en la sentencia del Pleno de 20 de octubre de 2.000 (recurso 2393/1999 ) se afirma que el referido recargo tiene, entre otras, las siguientes características:

a) Un carácter sancionador y por esa razón el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente.

b) El recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'.

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador.

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio.

e) En la vía jurisdiccional cabe modular la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, pudiendo la Sala de suplicación moderar ese porcentaje cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta', con independencia del daño causado al trabajador.

El accidente que sufrió el 26.8.2013 D. Abelardo se produjo mientras prestaba servicios para la empresa recurrente y se encontraba supervisando la colocación de la carga dentro de un camión situado en el patio de la empresa. La caja del camión tenía unas dimensiones de 13 metros de largo y 2'5 metros de ancho. La distancia desde el suelo de la caja del camión hasta el suelo del patio era de 1'50 metros. La carga se realizaba por el lateral de la caja del camión y la lona que cubre la parte lateral se desplaza horizontalmente. Un trabajador iba colocando la carga utilizando una carretilla elevadora desde el suelo del patio. El Sr. Abelardo , en el interior de la caja del camión supervisaba la colocación de la carga y en un momento dado tropezó con un material situado en el interior de la caja y cayó al suelo desde una altura de 1'50 metros, iniciando situación de IT con el diagnóstico de fractura de esternón.

La infracción que justifica el recargo de prestaciones puede ser, con arreglo a la jurisprudencia expuesta, tanto de una norma específica como genérica. Como se recoge en la sentencia de esta Sala de 9 de enero de 2014 en un supuesto similar al ahora enjuiciado de accidente sufrido por un trabajador al caerse desde la plataforma del camión mientras realizaba operaciones de carga y descarga, la Sala ya tuvo ocasión de señalar en anterior sentencia de 16 de abril de 2008 , al resolver un caso idéntico al presente de otro trabajador de la misma empresa, 'En la aplicación del artículo 123 de la LGSS no es imprescindible el incumplimiento de una normativa específica, basta con que se vulnere la obligación general de seguridad que incumbe al empresario, no actuando conforme la diligencia exigible a un prudente empresario, según el 'standar' jurídico utilizado en la STS de 26.9.1999 , en la que se indica que «hay que tener en cuenta que la deuda de seguridad del patrono fue impugnada en la sentencia del Juzgado, que correctamente razonó, no sólo sobre la omisión de medidas sino también sobre la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios o de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud del trabajador, siguiendo aunque no se cite, el criterio de la Sala en el sentido de que no es posible al legislador la concreción de la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastando con que se violen las normas genéricas o deuda de seguridad, en ese sentido de falta de diligencias de un prudente empleador».

Sigue razonando la misma sentencia que 'el artículo 14 de la LPRL , pese a la generalidad de sus términos, en su apartado 3º concreta claramente que el deber de protección del empresario en materia de seguridad y salud en el trabajo, exige que adopte cuantas medidas sean necesarias para la seguridad de sus trabajadores, incluyendo también el deber de información a los mismos sobre los riesgos existentes. A juicio de la Sala existió un evidente incumplimiento del deber de diligencia exigible, especialmente debido a la existencia de antecedentes de caídas previas en igual situación, por lo que, sin duda, la imposición del recargo está justificada y resulta ajustada a derecho, por cuanto de haberse instalado un mecanismo adicional de protección, a una altura intermedia, el riesgo de caída sería prácticamente inexistente, de ahí que sea perfectamente apreciable la relación de causalidad entre la inexistencia de medidas de protección eficaces y el accidente sufrido por el trabajador.'

Por consiguiente, aunque no fuera legalmente exigible la instalación de barandillas por tratarse de una altura inferior a los dos metros, ello no exime al empresario del deber de adoptar alguna medida de protección para proteger a sus trabajadores del riesgo de caída, respecto del cual el trabajador no había recibido ningún tipo de formación, según se declara probado en la sentencia.

No puede desconocerse en el presente caso, en relación al mismo accidente, que por resolución de 4.4.2014 se le impuso a la empresa una sanción de 8.196 euros y que recurrida la misma en vía judicial se dictó sentencia, que es firme, de 16 de noviembre de 2015 por el Juzgado Social nº 29 de Barcelona , en los autos nº 1242/2014, que confirmó dicha sanción por entender infringidos el artículo 3 y la disposición 1.6 del Anexo I del RD 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en relación con los artículos 14 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , sentencia de la que se ha adjuntado copia en el escrito de impugnación del recurso.

El artículo 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, dispone lo siguiente: 'La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso administrativo relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social'. Tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, y la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, esta materia ha pasado a ser competencia de la jurisdicción social, al establecer el artículo 2 .n) que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan en impugnación de las resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral, por lo que la referencia contenida en aquel precepto a las sentencias firmes del orden jurisdiccional contencioso-administrativo hay que entenderla hecha en la actualidad a las sentencias del orden jurisdiccional social.

Dado que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona es firme, su declaración de hechos probados en lo relativo a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vincula a este orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo de la prestación económica del sistema de Seguridad Social y si aquella sentencia, a partir de los hechos que se dieron por probados declaró que se produjo la infracción normativa en materia de prevención de riesgos laborales que apreció la Inspección de Trabajo y por la que fue sancionada la empresa, no es posible ahora sostener lo contrario y afirmar que no se infringieron tales normas, ya que como dijo el Tribunal Constitucional en sentencia nº 158/1985, de 26 de noviembre y en la más reciente nº 21/2011, de 14 de marzo , 'unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado' y que repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, ya que ello vulneraría el principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución Española , en cuanto que dicho principio integra también la expectativa jurídica de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una misma respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia y que vulneraría asimismo el derecho subjetivo de una tutela jurisdiccional efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución , pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios, aunque el Tribunal Constitucional posibilita la existencia de pronunciamientos distintos si existe en la ulterior sentencia motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la conclusión contradictoria al señalar que 'es evidente que la Sala no podía desconocer la premisa básica que con anterioridad se había establecido y que, para desestimar el recurso interpuesto por la actora, tenía que haber entrado a razonar, con una motivación suficiente que exteriorizase el fundamento de la decisión adoptada, por qué, si antes se había acordado por el Juzgado de lo Social, en una decisión judicial ya firme, que no había existido incumplimiento por la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales, ahora partía de la premisa contraria'. En el presente caso no se aprecian razones para apartarse del criterio seguido por la sentencia dictada por el Juzgado Social 29 en los autos nº 1242/2014, ni puede argumentarse en un sentido diferente.

Por todo ello no cabe apreciar las infracciones que denuncia la empresa en estos tres primeros apartados.

3.- En el último apartado del recurso denuncia la infracción de la jurisprudencia relativa a la graduación del recargo de prestaciones de acuerdo con la gravedad de las infracciones según el artículo 39.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 ya que, a su juicio no puede imponerse un recargo de prestaciones en su grado máximo del 50% si la infracción imputada no es muy grave y la sanción impuesta no lo ha sido en su grado máximo.

La más reciente doctrina del Tribunal Supremo viene entendiendo que el artículo 123 de la LGSS no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. ' ( STS de 17 de marzo de 2015 ).

En el presente caso la sanción que le fue impuesta a la empresa por la autoridad laboral se calificó como grave de conformidad con el artículo 12.16.b) del RDL 5/2000 y se apreció en su grado medio, en atención a la gravedad de los daños causados al trabajador, según el artículo 39.1.3.c ) y 6 de la citada norma , por lo que no se justifica que el recargo se imponga en su porcentaje más alto del 50%, pareciendo a la Sala más adecuado y proporcionado en atención a las circunstancias concurrentes rebajarlo al 40%, por lo que en este punto el recurso ha de ser parcialmente estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Estudio Agropecuario SL contra la sentencia de 30 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado Social nº 29 de Barcelona en los autos nº 747/2014, seguidos a instancia de dicha empresa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Abelardo , la cual debemos revocar, y con estimación parcial de la demanda debemos reducir el porcentaje del recargo impuesto al 40%.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.