Sentencia SOCIAL Nº 2479/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2335/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02479/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0004798
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002335 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000781 /2018
RECURRENTE/S D/ña Florian
ABOGADO/A: IVAN DIAZ TAMARGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , IBERMUTUAMUR , LIBERBANK SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO , RAFAEL VIRGOS SAINZ
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
SENTENCIA Nº 2479/19
En OVIEDO, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª
CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002335/2019, formalizado por el Letrado D. IVAN DIAZ TAMARGO, en nombre
y representación de Florian , contra la sentencia número 305/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de
OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000781/2018, seguidos a instancia de Florian frente al
INSS, la TGSS, la Mutua IBERMUTUAMUR y la empresa LIBERBANK SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra
Dª. MARIA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Florian presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la Mutua IBERMUTUAMUR y la empresa LIBERBANK SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 305/2019, de fecha diecinueve de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante, Dº. Florian , nació el NUM000 de 1965 y figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de director de sucursal bancaria de la entidad Liberbank SA, asociada a la Mutua Ibermutuamur para la cobertura de las contingencias profesionales y la prestación económica de la incapacidad temporal por enfermedad común.

2º) Seguidas actuaciones administrativas de incapacidad permanente se dictó resolución con fecha 12 de junio de 2018 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el actor un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. La reclamación previa formulada por el demandante fue desestimada mediante resolución dictada el 10 de septiembre de 2018.

3º) El demandante fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta de fecha 8 de junio de 2018.

4º) El demandante presenta: Episodio depresivo mayor moderado-grave. En 10/2017 fue sometido a artrodesis lumbar L5-S1 y microdiscectomía L5-S1. En 02/2018 fue intervenido quirúrgicamente con artroscopia de hombro izquierdo con bursectomía y descompresión subacromial.

5º) La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común es de 2.998,65 euros mensuales y la fecha de efectos el 8 de junio de 2018, fijadas de conformidad por las partes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Florian frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa LIBERBANK SA y la mutua IBERMUTUAMUR, debo declarar y declaro a D. Florian afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 2.998,65 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de las prestaciones económicas, siendo sus efectos desde el 8 de junio de 2018, y desestimando a las codemandadas, empresa LIBERBANK SA y mutua IBERMUTUAMUR, de las pretensiones formuladas en la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Florian formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de setiembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, nacido el NUM000 de 1965 y afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de director de sucursal bancaria, en ambos casos derivada de enfermedad común, mostrando disconformidad con la resolución de la Dirección Provincial del Instituto demandado que denegó la pretensión en cualquiera de los grados interesados.

La sentencia de instancia estima la demanda en su pretensión subsidiaria, declarando al trabajador afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de la base reguladora fijada y efectos desde el 8 de junio de 2018.

Frente a dicha sentencia, interpone recurso de suplicación la representación letrada del actor para, al amparo de los apartados b)y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente no laboral (sic), con el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.



SEGUNDO.- En primer lugar articula el recurrente un motivo de revisión fáctica al amparo del Art. 193 b) de la LJS mediante el que pretende la modificación del hecho probado tercero cuarto atinente al cuadro clínico del actor para modificarlo a fin de incorporar expresamente al mismo dos adiciones: por un lado y tras la referencia a la artrodesis lumbar L5-S1 y microdiscectomía L5-S1 a que según el hecho probado el actor fue sometido en octubre de 2017, añadir ' habiendo sido derivado a la Unidad del Dolor donde se aprecia que padece el Síndrome de espalda fallida'; por otro lado, incorporar un último párrafo en el que se hace constar que ' En tratamiento continuado con antidepresivos y ansiolíticos, actualmente consistentes en la ingesta diaria de Seroxat 20 mg.

(2-0-0); Zinosal 12,5 mg. (1-1-1), Deprax 100 mg. (0-0-2); Trankimazin 0,25 mg.; Noctamid 2 mg.'. Considerando que la modificación instada denota el grave cuadro residual que aqueja al actor que debe complementar el escueto juicio diagnóstico del informe médico de síntesis que el hecho probado se limita a transcribir, funda su pretensión en documental aportada por el actor y consistente en informe del Servicio de Salud Mental del HUCA obrante a los folios 125 y vuelto de las actuaciones, pauta de tratamiento farmacológico obrante a los folios 139 a 151 de las actuaciones e informe del Servicio de Unidad de Tratamiento del Dolor del HUCA obrante al folio 126.

El examen de la revisión fáctica postulada en sede de un recurso extraordinario como el de suplicación exige recordar que en el mismo las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010, rco. 56/2010; 14 de abril de 2011, rco.

164/2010; 25 de enero de 2012, rco. 30/2011; y 6 de marzo de 2012, rco. 86/2011) pues, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2015 (rco. 309/2014), ' el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 )'.

Atendiendo a tales premisas, el motivo no puede merecer favorable acogida principalmente por la razón de que las adiciones que el recurrente pretende incorporar al hecho probado ya constan acogidas con indudable valor fáctico en sede de fundamentación jurídica, incorporación que conduciría a una redundancia irrelevante a los efectos del fallo. La pretensión revisora no solo debe fundarse en documentos concretamente identificados, sino en aquellos que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia. Se advierte sin embargo que al fundamento de derecho segundo la Juzgadora a quo ya concluye ' de la valoración conjunta de la prueba documental y pericial practicada', por un lado, que ' con respecto a la patología lumbar, a pesar de haber sido intervenido quirúrgicamente, con artrodesis lumbar L5-S1 y microdiscectomía L5- S1, la evolución no ha sido buena, habiendo sido derivado a la Unidad del Dolor [...]', por lo que la adición propuesta nada añadiría al relato fáctico. Y por otro lado y desde el punto de vista de la patología psíquica, la descripción detallada de los fármacos más recientemente prescritos se aprecia igualmente irrelevante a tenor de que se concluye igualmente con valor fáctico al mismo fundamento que ' en el informe del CSM La Eria de 29 de mayo de 2019 se recoge que [...] Está precisando más medicación [...] hasta el punto de llegar a dosis máximas de tratamiento'. Para que el motivo prospere se exige que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2013, rcud. 1.899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013), lo que aquí no acontece, debiendo la revisión del hecho probado ser rechazada.



TERCERO.- Articula el recurrente seguidamente un único motivo de censura jurídica mediante el que denuncia infracción del artículo 194.1 c) y 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta en relación con el artículo 193.1 del mismo texto legal. Considera que de la valoración conjunta de la grave repercusión funcional de las patologías lumbar y psíquica que aquejan al actor se infiere una situación claramente tributaria de la invalidez permanente absoluta postulada, pues el actor se encontraría actualmente privado de capacidad laboral para realizar con un mínimo de eficacia y rendimiento cualquier profesión u oficio.

Sentado lo anterior, el examen del motivo exige partir de que, conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo. Es la incapacidad permanente absoluta que el artículo 194.1 c) y 5 en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta regula la inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado de trabajo.

La valoración judicial del grado de incapacidad exige una ponderación casuística que debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto y, para ello, más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1986 y 9 de febrero de 1987). Por ello no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Dicho detrimento de la capacidad laboral parte de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1988, 22 de septiembre de 1988, 27 de julio de 1989, 22 de enero de 1990 y 23 de febrero de 1990). Mas no es ocioso recordar que no es dable por ello en esta materia atenerse sin más a criterios generales y abstractos ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1995) pues la decisión judicial deberá siempre responder a un necesario proceso de individualización en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar en orden a la concreta incidencia de sus lesiones en su capacidad laboral, ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1989, 27 de noviembre de 1991, 2 de abril de 1992, 29 de enero de 1993 y 25 de enero de 2000, entre otras).

A tenor del hecho probado cuarto, ' el demandante presenta: Episodio depresivo mayor moderado-grave.

En 10/2017 fue sometido a artrodesis lumbar L5-S1 y microdiscectomía L5-S1. En 02/2018 fue intervenido quirúrgicamente con artroscopia de hombro izquierdo con bursectomía y descomprensión subacromial'. Sin embargo, dos son las dolencias de las que se reputa acreditada en la instancia una mayor repercusión funcional. Así se afirma con eminente valor fáctico al fundamento de derecho segundo que, en primer lugar, ' la patología lumbar, a pesar de haber sido intervenido quirúrgicamente [...] la evolución no ha sido buena, habiendo sido derivado a la Unidad del Dolor, refiriéndose en el informe de dicha Unidad de 2 de mayo de 2019 que padece síndrome de espalda fallida y que tolera mal la posición de sedestación mantenida'. En segundo lugar, ' está diagnosticado de episodio depresivo mayor moderado-grave y en el informe del CSM La Eria de 29 de mayo de 2019 se recoge que [...] durante el último año ha persistido sintomatología efectiva grave resistente al tratamiento farmacológico y psicoterápico. Fue incorporado a su puesto de trabajo, donde refiere no ser capaz de llevar a cabo las tareas que debería realizar, tanto por problemas de atención / concentración como por el dolor derivado de los problemas de espalda. Está precisando más medicación desde entonces, hasta el punto de llegar a dosis máximas de tratamiento [...]'. Razona en base a ello la Juzgadora a quo que las dolencias que aquejan al actor no irrogan impedimentos para llevar a cabo todo tipo de trabajos exentos de tales concretos requerimientos.

Conforme a las premisas fácticas expuestas, la conclusión a la que llega la Sala coincidentemente con la sentencia de instancia es la de que el menoscabo funcional valorado en su conjunto no alcanza la suficiente entidad como para poder afirmar que el trabajador actualmente se encuentre privado de toda capacidad laboral en términos razonablemente exigibles y el motivo de censura jurídica no puede por ello prosperar. En efecto ' para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1990, 18 y 29 de enero de 1991, entre otras). Ahora bien, en el caso examinado, la sentencia de instancia da cuenta conforme se ha transcrito ut supra de que, desde el punto de vista físico, la limitación objetivada es solo para la ' sedestación mantenida', lo que de suyo ha de considerarse ciertamente incompatible con una profesión en la que, como la del actor, está presente tal requerimiento, pero no otras igualmente livianas en que predomine la bipedestación o siquiera la alternancia entre ambas. Desde el punto de vista psíquico, la dolencia actualmente objetivada alude a 'episodio depresivo mayor' moderado-grave y a persistencia de sintomatología efectiva grave en el último año. Por ello está el actor precisamente ahora sometido a tratamiento farmacológico en máximos. No obstante, la repercusión funcional de la dolencia se circunscribe a ' problemas de atención / concentración'. Esta Sala tiene afirmado en relación con las dolencias psíquicas de tipo depresivo que las mismas pueden ser acreedoras de la incapacidad absoluta cuando sean diagnosticadas con carácter permanente de 'depresión mayor' o venga el trastorno de ánimo asociado a otros graves trastornos de personalidad o síntomas psicóticos ( Sentencias de 27 de diciembre de 2017, rsu.

2.593/17, y de 8 de enero de 2018, rsu, 2.818/17). Por otra parte, aun cuando por la limitación objetivada para la concentración / atención la situación del actor resulta incompatible con el desempeño de una profesión que, como la suya, exige especial concentración y pleno equilibrio psíquico, no es así para aquellas otras exentas de grandes requerimientos a dicho nivel o gran tensión emocional . En definitiva, no puede concluirse en el sentido interesado por el recurrente, ya que el cuadro clínico así descrito no alcanza la mayor entidad que aquél afirma en el recurso. La ponderación de la situación fáctica descrita en la sentencia impide apreciar una afectación tan relevante en la capacidad laboral global del trabajador que impida la realización de la generalidad de profesiones u oficios, razones todas ellas por las que el motivo de censura jurídica no puede prosperar.

A tenor de lo expuesto, no habiéndose probado la severidad en la repercusión funcional de las dolencias diagnosticadas que se afirma en el escrito de recurso, considerando que ello no permite acceder al grado de incapacidad permanente postulado, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Florian contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa LIBERBANK SA, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.