Sentencia Social Nº 248/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2528/2004 de 25 de Enero de 2005

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 248/2005

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. José Mª Capilla Ruiz Coello

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a veinticinco de Enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.528/2004, interpuesto por D. Luis Angel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén de fecha 28 de Junio de 2.004 en Autos núm. 266/2004, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Luis Angel sobre Despido contra JOSÉ ANTONIO PÉREZ MARÍN, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 28 de Junio de 2.004 , por la que desestimaba la excepción alegada de prescripción de la falta imputada al actor, desestimaba la demanda interpuesta por el mismo, estimaba la procedencia del despido, se declaraba convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, absolviendo libremente a la empresa de la acción contra ella intentada.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor D. Luis Angel con D.N.I núm. NUM000 viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada JOSÉ ANTONIO PÉREZ MARÍN, S.A., desde 1-10-73, con la categoría de conductor y con un salario mensual de 1.374'09 euros mensuales con inclusión de partes proporcionales de pagas extraordinarias.

2º.- Que el actor se encontraba en baja laboral en la empresa demandada desde 1-4-03, siendo asistido por los servicios médicos de la MUTUA LA FRATERNIDAD de Jaén, quien comunicó por carta remitida a la empresa demandada el 28-1-04 que se había suspendido al trabajador actor, en el percibo de la prestación de incapacidad temporal por encontrarse trabajando por cuenta propia o ajena, lo que le comunicaba a la empresa a los efectos oportunos.

3º.- Que la empresa en 17-3-04 remitió burofax al actor en el que se le comunicaba que por haber realizado durante el mes de septiembre de 2003 y enero de.2004 trabajos por cuenta propia o ajena mientras se encontraba en situación de baja laboral se procedía a su despido con efectos del 17-3-04, recibiendo el actor el burofax al parecer el 19-3-04.

4º.- Que el actor estando en incapacidad temporal durante el mes de septiembre de 2003 cargó en el Land Rover de su propiedad una máquina sopladora y un perro de gran tamaño marchándose a través de caminos muy dificultosos para cualquier vehículo llegando a subir una peligrosa pendiente y dirigiéndose a fincas de su propiedad; que establecido el servicio de vigilancia nuevamente en enero se comprobó que el 18-1-04 tras preparar y cargar varios aperos en el Land Rover de su propiedad, varas, espuertas, sopladores, rastrillos, sacos etc., marchó por el mismo camino dificultosos que lleva a su finca donde estuvo trabajando con otros en la recolección de aceituna regresando sobre las 17'30 a su domicilio donde descargo los aperos y asimismo los sacos de aceituna a pulso para vaciarlos en el remolque agraner; que el 24-1-04 realizó el mismo trayecto en el mismo vehículo y con los mismos aperos solo en unió de su esposa y regresando con los sacos de aceituna para llevarlos posteriormente a la fabrica de aceite donde descargo y vacío los sacos. Asimismo el actor propietario de una finca de 600 olivos ha ido según él mas de cuatro veces a recoger la aceituna con otras personas y su hijo.

5º.- Que el actor insto papeleta de conciliación en 5-4-04 celebrándose acto de conciliación sin avenencia en 20-4-04.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el presente recurso, por el cauce del apartado a) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que en la Sentencia de instancia se ha infringido el Art. 97.2 de dicha Procesal, en relación con el Art. 24 de la Constitución y con el Art. 1.214 del Código Civil , causándose indefensión a quien recurre, censura jurídica que de nuevo se aduce en el que es tercer motivo del recurso, aunque con amparo en el apartado c) del precepto inicialmente citado, siendo evidente que la misma ha de merecer una sola respuesta por parte de la Sala. Esta causa de impugnación, que no tiene como reflejo en la súplica del recurso una petición de anulación de actuaciones, aunque a ella se alude repetidamente en el mismo, se fundamenta en que el Juez a quo ha "extraído conclusiones no acreditadas por el único medio probatorio aportado de contrario (informe de un detective privado), y para avalar lo que se dice se alude a que en el mismo se recogen apreciaciones subjetivas del investigador, que se contraponen con lo manifestado por el actor en su interrogatorio.

Ante estas alegaciones debe de ponerse de relieve, en primer lugar, que el Art. 1.214 del Código Civil fue derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil (Disposición Derogatoria Única) 1/2.000 , pero con independencia de ello ha de afirmarse que el error en la valoración de la prueba encuentra como causa propia de impugnación en el recurso de suplicación aquella que posibilita el apartado b) del Art.191 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que la mera disidencia de la parte recurrente sobre las conclusiones obtenidas por el Magistrado de instancia a partir de las pruebas de interrogatorio de partes y testifical puedan ser revisadas por el Tribunal ad quem, ni determinantes de indefensión para dicha parte, ya que es la propia dinámica del recurso extraordinario de suplicación, enmarcado en un proceso de única instancia, el que procura aquel efecto, que la parte solo puede combatir utilizando la vía de revisión fáctica que la antes citada norma le abre.

SEGUNDO.- En relación con los hechos que se declaran probados de la Resolución que se impugna, se solicita lo siguiente:

a) Que la redacción del cuarto se cambie por la que de "el día 19 de septiembre de 2.003, el actor colocó en su vehículo una máquina sopladora y se marchó al campo conduciéndolo; el 18 de enero de 2.004, colocó en su vehículo distintos materiales y junto con otras tres personas se marchó al campo conduciéndolo y volviendo por la tarde, ayudando a descargar cuatro sacos de aceituna; el día 24 de enero de 2.004 el actor, acompañado de otra persona, montó en su vehículo y se dirigió al campo, volviendo por la tarde, deteniéndose a conversar con otras personas y colocando en su casa varias herramientas".

b) Que se añada un nuevo hecho en el que se recoja que "D. Luis Angel , además de padecer gonartrosis, padece también diabetes mellitus e hipertensión arterial, ambas en tratamiento, habiéndole sido recomendado por los servicios médicos que lo atienden la realización de algún tipo de ejercicio físico que favorezca la evolución de dichas dolencias".

A la primera de tales modificaciones no puede accederse, ya que trata de fundamentarse en prueba testifical, que es el carácter que tiene el informe de un detective privado, y esta prueba no es útil a efectos de revisión en el recurso de suplicación, tal como se puntualiza en el precepto en el que el motivo deducido se ampara.

La segunda puede acogerse, ya que es cierto que en los dos informes médicos que se mencionan se aconseja hacer algún tipo de ejercicio físico para favorecer el tratamiento de la diabetes y de la hipertensión que el actor tiene diagnosticadas.

TERCERO.- En lo que al derecho aplicado se refiere, se alega finalmente infracción del Art.54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , al entenderse que por el actor no se ha trasgredido la buena fe contractual, añadiéndose que, en todo caso, en aplicación de la teoría gradualista que tiende a procurar una adecuada proporción entre la falta y la sanción, debe considerarse excesiva la de despido que se impone al demandante.

En consonancia con las alegaciones que se hacen por quien suscribe el recurso, ha de afirmarse que en la materia concerniente a la realización de actividades en situación de baja laboral, rige el principio, recogido por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2.002 , de que como regla general dicha conducta constituye una violación del principio de la buena fe contractual, pero que la misma, como cualquier otra, ha de ser valorada en el ámbito sancionador de modo que únicamente la que merezca la calificación de falta muy grave será la determinante de la procedencia del despido. En el presente caso, sin embargo, ha de mantenerse que en la Sentencia de instancia, al declarar la procedencia del despido del que el actor ha sido objeto, considerando que el trabajador ha incurrido en falta muy grave de trasgresión de la buena fe contractual, no se incurre en vulneración jurídica alguna. El demandante que, según los hechos que se han dado por definitivamente acreditados, tiene o tenía en la empresa demandada la categoría de conductor, y que se encuentra de baja desde el 1 de Abril de 2.003, padece gonartrosis, además de diabetes mellitus e hipertensión arterial, y en los días 18 y 20 de Enero de 2.004, por lo menos, se dedicó a cargar distintos materiales y aperos en un Land Rover de su propiedad y trasladarse al campo, conduciéndolo por caminos muy dificultosos, para una vez allí trabajar en la recolección de aceituna y mas tarde, sobre las 17'30 horas, regresar con el mismo vehículo y por el mismo camino a su domicilio y luego a la fábrica de aceite, donde descargó los sacos de aceituna a pulso, actividad que ha llevado a cabo al menos en cuatro ocasiones acompañado de su hijo y de otras personas, y no puede ofrecer duda alguna que esta conducta es radicalmente contraria al principio de buena fe que ha presidir las relaciones laborales, no ya solo porque la misma es, evidentemente, negativa desde todo punto de vista para la curación de un proceso de gonartrosis, sino también porque si el actor estaba posibilitado para conducir un Land Rover por el campo y cargarlo y descargarlo, manejando incluso sacos de aceituna, lo estaba también sin duda alguna para realizar su actividad laboral de conductor en la empresa para la que prestaba sus servicios. Este es el criterio que se mantiene en la Resolución recurrida, en la que, por las razones expuestas, ni se vulnera el Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , ni tampoco el principio de proporcionalidad al que se alude en el recurso, por lo que tiene que ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Angel contra Sentencia dictada el día 28 de Junio de 2.004 por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Jaén , en Autos seguidos a instancia de aquél contra JOSÉ ANTONIO PÉREZ MARÍN, S.A., en reclamación sobre Despido, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.2528.04 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.