Sentencia Social Nº 248/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 850/2007 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0000850/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00248/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 850/07

Sentencia número: 248/07

J.A.P

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. Dº. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a treinta de marzo de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 850/07 formalizado por el Sr. Letrado D. PEDRO JIMÉNEZ GUTIERREZ en nombre y representación de D. Jose Daniel , contra la sentencia de fecha 11-10-06, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de MADRID, en sus autos número 583/06, seguidos a instancia de el recurrente frente a OLIVERA NIETO, S.L, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Jose Daniel ha venido prestando sus servicios para OLIVERA NIETO SL desde el 13 de febrero de 2.006, con una categoría profesional de Oficial de 1ª y con un salario mensual incluida la prorrata de pagas extras de 1.165,06 euros.

SEGUNDO.- La empresa abonó en los meses de abril y marzo 186,69 euros en concepto de Dietas y transporte, no así los meses de febrero y mayo.

TERCERO.- El 22 de mayo de 2.006 la empresa comunica al actor motivado en "disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo pactado. En la misma comunicación, se reconocía la improcedencia del despido y se ofrecía una indemnización de 459,22 euros.

CUARTO.- El 24 de mayo de 2.006 se consigna en este juzgado la suma de 1.578 ,59 euros en concepto de indemnización.

QUINTO.- El 28 de junio de 2.006 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 12 de junio.

SEXTO.- Desde el 21 de junio de 2.006 el actor trabaja en la empresa IMYPRO SL percibiendo por ello un salario mensual incluida la Prorrata de las pagas extra de 1.359,91 euros mensuales. Percibió prestación por desempleo desde el 3 de junio sobre una base reguladora diaria de 36,42 euros. Desde el 4 de mayo de 2.006 hasta el 2 de junio de 2.006 ha permanecido de baja por IT".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Daniel contra OLIVERA NIETO SL debo confirmar la IMPROCEDENCIA del despido reconocida por la empresa al pago de la suma de 479,98 euros que ya se encuentra consignada en este juzgado".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 22-2-07, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 14.3.07 señalándose el día 28.3.07 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador Jose Daniel fue contratado por "Olivera Nieto S.L" para prestar servicios desde el 13.2.06. Se le abonó un salario de 1165?06 y en los meses de marzo y abril se le hizo, además, efectiva la cantidad de 186?69 euros en concepto de dietas. El 4.5.06 inició proceso de incapacidad temporal, manteniéndose en esta situación hasta el 2.6.06.

En el ínterin la empresa le había comunicado, mediante carta de fecha 22.5.06, su cese laboral, calificando esta decisión como despido improcedente, razón por la que le ofrecía una indemnización de 459?22 euros, si bien la cantidad que consiguió judicialmente dos días después ascendió a 1578?59 euros. Con posterioridad el trabajador inició desempleo el 2.6.56, al que puso fin para comenzar una relación laboral en otra empresa el 25.6.06.

El citado trabajador acciona en este proceso contra su primera empresa, a la que reclama el abono de una superior indemnización respecto a la reconocida al comunicarle el despido y salarios de tramitación.

Por sentencia del juzgado de lo social nº 5 de Madrid de fecha 11.10.06 , se confirmó la improcedencia del despido del actor, en cuyo favor se reconoció el derecho a percibir 479?98 euros en concepto de indemnización.

El trabajador recurre en suplicación.

SEGUNDO.- Reprocha el recurrente a la juzgadora de instancia el haber reducido la cuantía de la indemnización que la empresa había consignado a su favor, y dice que, si la consignación no puede incluir partidas distintas a las que corresponden a la indemnización por despido improcedente, los 1578?59 que se depositaron en su favor se deben considerar efectuados precisamente en concepto de indemnización. Otro argumento a favor del percibo de la citada cuantía es que la empresa no pueda rebajar la cantidad inicialmente ofrecida como indemnización.

Vista la regulación del precepto que se invoca en defensa de la argumentación expuesta (art. 56.2 ET ), no puede compartirse ésta. El precepto de referencia acuerda que: "En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de la conciliación previa, si en dicho acto el empresario reconociera el carácter improcedente del despido y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador en el plazo de cuarenta y ocho horas siguientes a la celebración del acto de conciliación".

Interpretando esta norma el Tribunal Supremo ha establecido que la consignación de una cantidad que incluye no sólo la indemnización por despido sino también otros importes que corresponden al finiquito de la relación laboral no produce el efecto previsto en el apartado segundo del art. 56 ET . Literalmente lo que dice la jurisprudencia (STS de 12.5.05, RJ 5919 es:

"El único concepto jurisprudencialmente considerado como susceptible de adición conjunta a la cantidad ofertada como indemnización por despido improcedente para reducir el importe de los salarios de trámite es precisamente el de estos salarios. La sentencia de esta Sala invocada por la parte recurrente expone tal doctrina en los siguientes términos: «El problema no lo plantea el hecho de que se ofertara una cantidad global por indemnización y salarios de tramitación, en cuanto que esta Sala ya ha aceptado como válido el ofrecimiento de una cantidad indeterminada en su cuantía consistente en el ofrecimiento de pago de la indemnización y los salarios de tramitación sin cuantificarlos, cual se concretó en la sentencia de 30 de diciembre de 1997 (RJ 1998/447) (recurso núm. 1649/97 ), por entender que el ofrecimiento previsto en el artículo 56.2 es válido a los efectos allí previstos siempre que la oferta se haga en términos lo suficientemente claros como para permitir la inmediata determinación de su cuantía y por consiguiente la inmediata aceptación por parte del trabajador. El problema lo plantea precisamente la falta de claridad que puede suponer el que junto a una cantidad no determinada por indemnización y salarios se ofertara otra cantidad también imprecisa que incluía la liquidación final con finiquito de la relación laboral (recordemos que la oferta era de 1.006.000.- ptas. por todos aquellos conceptos».

Y concluye tal sentencia que, puesto que la empresa no hizo en la consignación judicial la debida separación entre indemnización y otros conceptos, no podía entenderse que aquélla fuera admisible a efectos de detener los salarios de tramitación.

Esta doctrina no da amparo a la tesis del recurrente. Primero, porque, como puntualiza la juzgadora de instancia, la empresa precisó al trabajador en la carta de despido qué cantidad podría corresponderle en concepto de indemnización. Segundo, porque el hecho de que se acumulen en la consignación cantidades distintas a la indemnización sólo impide la detención de los salarios de tramitación, pero en ningún caso lleva a considerar que todo lo consignado deba entenderse imputado por la empresa al concepto de indemnización.

Por ello se rechaza que los 1578?59 euros consignados por la empresa tengan que ser considerados como la partida descrita en el art. 56.1 a) ET .

TERCERO.- En defecto de la anterior petición, reclama el recurrente que la indemnización por despido se cifre en 580?54 euros en lugar de los 479?98 euros fijados por la juzgadora de instancia. La diferencia de importes obedece al salario computable, que se dice debe incluir no sólo los 1.165?06 euros reconocidos por la empresa, sino también los 186?69 euros que abonó en concepto de dietas y transporte y no eran tales en realidad, sino salario encubierto. Critica por ello que el juzgado no lo haya entendido así basándose en la falta de prueba de la naturaleza de las citadas cantidades por parte del actor y en el hecho de que el plus de transporte que se incluye en convenio parte de la presunción de que todos los trabajadores tienen que desplazarse a sus puestos de trabajo, por lo que establece una cantidad por tal concepto y los pagos realizados a este título se deben presumir correctos.

La petición no prospera por diversas razones:

1ª) No cita precepto que le dé apoyo.

2º) La juzgadora de instancia esgrime dos argumentos para descartar que la cantidad percibida por el trabajador en concepto de dietas se pueda computar como salario. Conforme al primero de esos argumentos, no hay prueba alguna por parte del actor dirigida a acreditar tal extremo de su pretensión. Aún cuando éste trata de enervar esa omisión aduciendo ante la Sala que es a la empresa a quien le hubiera correspondido probar que las dietas que le abonaba eran realmente tales, citando en su favor una determinada sentencia de este Tribunal, lo cierto es que esta manifestación no cuenta con apoyo legal ni tampoco con el de la sentencia referida (dictada el 15.3.05 en recurso 5933/04 ).

Las reglas sobre carga de la prueba de nuestro ordenamiento jurídico aparecen claramente delimitadas en el art. 217 LEC , donde se atribuye al actor la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión, pudiendo cumplir esta carga con los diversos medios de prueba establecidos al efecto, entre ellos el derivado de la presunción humana, a tenor de la cual, en circunstancias especiales y por las características concurrentes (normalmente supuestos en los que la empresa abona al trabajador durante un amplio periodo de tiempo cantidades en cuantía fija) los pagos realizados como dietas se puede entender que no responde realmente a tal concepto.

Este no es el caso presente.

3º) La sentencia de esta Sala antes citada no dice otra cosa, pues la razón por la que declara que las dietas abonadas por la empresa demandada en ese litigio corresponden en realidad a salario se obtiene tras el examen de determinados documentos, a partir de los cuales se concluye que "los mismos ponen de manifiesto que la empresa abonaba al trabajador una cantidad fuera de nómina, importe que se satisfacía todos los meses, e incluso se pagaba una mayor cantidad en las mensualidades correspondiente a pagas extras, como añadido a la extraordinaria, en marzo, junio, septiembre y diciembre ...lo que arroja un total en el periodo... de 239?81 euros que debe añadirse al salario de nómina, dado que su pago aparece desvinculado realmente de cualquier gasto sufrido por el trabajador como consecuencia del desempeño de su actividad laboral, como se demuestra por el simple hecho de que se abone como paga extra".

Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso presente, de modo que tampoco puede llegarse a la misma conclusión.

4º) Finalmente, hemos adelantado que aparte de la falta de prueba por parte del actor referida al monto del salario que alega, la magistrada hace mención a oro argumento para poder considerar que las dietas percibidas no sean computables como tales: el convenio aplicable presupone la existencia de gastos asiduos por parte del trabajador en función de los desplazamientos que debe realizar para cumplir su tarea. Este razonamiento no puede decir la Sala si es correcto o no, pues, no combatido en recurso, permanece firme.

CUARTO.- Reclama, por último el recurrente que el incremento del salario que representa el cómputo de los 186?69 euros que la empresa le abonaba ficticiamente como dietas se repercuta correlativamente en el importe de los salarios de tramitación.

Petición que se rechaza, habida cuenta que:

1º) No se articula procesalmente esta petición de forma correcta (ni se cita precepto ni se desarrolla en ningún motivo; sólo se pide incidentalmente)

2º) Conforme al fundamento anterior, no queda acreditado el superior salario que, en hipótesis, impediría aplicar la figura de la detención de los salarios de tramitación.

3º) El trabajador omite todo cálculo sobre los eventuales salarios que pudieran corresponderle, teniendo en cuenta que ha permanecido en incapacidad temporal desde el 4.5.06 hasta el 1.6.06 (período en que, estando suspendido el contrato de trabajo, no se devengan salarios, conforme recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 11.2.03, RJ 33/00 ), en desempleo desde el 2.6.06 hasta el 20.6.06 (período en el que tampoco se devengan salarios de tramitación, según sentencia del Tribunal Supremo de 24.3.98, RJ 3007 ) y que a partir de esta última fecha ha desempeñado una nueva actividad laboral.

El recurso, en suma, se desestima íntegramente.

QUINTO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que el recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 233.1 de la L.P.L .) en relación con el art. 2. d) Ley 1/96 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid de fecha 11-10-06 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra "OLIVERA NIETO, S.L", en reclamación de despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.