Sentencia Social Nº 248/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2584/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 248/201

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a treinta de Enero de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2584/12, interpuesto por Aurelio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE JAEN en fecha 22/10/12 en Autos núm. 501/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DECOCARMONA en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra Aurelio , INSS, TGSS y MC MUTUAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/10/12 , por la que se estimó la demanda promovida por DECOCARMONA S.L. y declaró la inexistencia de responsabilidad de la misma en el accidente de trabajo sufrido por D. Aurelio , dejando sin efecto el recargo de prestaciones acordado por el INSS y condenando al INSS, TGSS, MC MUTUAL y D. Aurelio a estar y pasar por esta declaración.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-D. Aurelio , mayor de edad, nacido el NUM000 .1981, con D.N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , sufrió un accidente de trabajo el día 21.05.2007, mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Decocarmona, S.L., con la categoría profesional de carpintero.

El trabajador tenía una antigüedad en la empresa de 1998 y desde 2011 utilizaba la máquina que usaba en el momento del accidente.

2º.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social tramitó expediente de recargo en las prestaciones económicas de Seguridad Social por responsabilidad empresarial determinando en el Acta de infracción 2008/6702 '2. El día del AT el señor Aurelio se encontraba trabajando en una tupí marca Steton modelo T-50, realizando la operación de reglaje de la fresa, consistente en situar ésta a las necesidades del corte mediante pasadas de prueba con maderas.

Para ello con la mano izquierda realiza presión a la pieza contra la mesa y contra la guía y con la mano derecha empuja la pieza por la parte posterior.

En un momento dado, la pieza retrocedió bruscamente desapareciendo de la herramienta de corte, y la mano izquierda del operario se precipitó sobre la fresa, ocasionándole las lesiones objeto del AT.

3. En la operación descrita no se utilizaban ni protectores presores que tienen como finalidad garantizar la presencia de la madera en la zona de operaciones, ni empujadores para alejar al operario del punto de peligro.

4. El empresario no acredita información sobre los riesgos del puesto de trabajo y de las medidas planificadas por el empresario'.

Concluye la Inspección de Trabajo que los hechos eran constitutivos de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, grave en grado mínimo, proponiendo la multa de 2.046 euros.

La inspección instó vía previa ante el INSS solicitando recargo del 50 % de todas las prestaciones que se satisfagan al trabajador como consecuencia del accidente de trabajo.

3º.- Tras dictamen propuesta de 7.03.11, el INSS dictó resolución de 4.04.11 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente laboral sufrido por el trabajador don Aurelio en fecha 21.05.2007 y declara, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido sean incrementadas en el 50 % con cargo exclusivo a la empresa Decocarmona, S.L.

Disconforme la empresa actora con tal resolución interpuso reclamación previa con fecha de 25.03.11, que fue desestimada por resolución de 6.06.11.

4º.- Por sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso Administrativo, num. 1 de Jaén, de 7.03.12, procedimiento abreviado 14/11 , se estima la demanda formulada por la empresa Decocarmona, S.L. y se deja sin efecto la resolución presunta desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Delegación Provincial de Empleo de Jaén, dictada en el expediente sancionador 39/08 que impuso a la empresa actora la sanción de 2.046 euros.

En el fundamento de derecho cuarto de la citada sentencia se señala, como fundamento del fallo que '(...) el accidente se produce cuando el trabajador manipulaba con las manos una pieza de madera, existiendo un alimentador para evitar que lo hiciera. El trabajador recibió adecuada formación sobre el manejo de la máquina e información sobre los riesgos de su puesto de trabajo y de las medidas para prevenirlos. Por causas desconocidas, el trabajador no hizo uso del alimentador, presionando 'con su mano la pieza de madera, lo que hizo que al saltar o desaparecer ésta, su mano izquierda se precipitara sobre la fresa...'. El precepto penal por el que se sanciona el incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales es una norma penal en blanco. Declarado en vía penal que el hecho no infringió la referida normativa, la presunción de veracidad de las actas queda totalmente desvirtuada. Por otra parte en estos autos se ha demostrado que en el momento del accidente la empresa contaba con las medidas de seguridad exigibles, cumpliendo toda la normativa referente a formación e información del trabajador y entrega de material necesario.'

5º.- Por auto de 30.10.2009 se acuerda el sobreseimiento provisional de la DP 604/2007 incoadas por el Juzgado de Instrucción n.1 de Andujar tras el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado.

6º.- El accidente acaeció cuando don Aurelio , carpintero, se encontraba trabajando en una tupí marca Steton modelo T-50, realizando la operación de reglaje de la fresa, consistente en situar ésta a las necesidades del corte mediante pasadas de prueba con maderas, cuando manipulaba con las manos una pieza de madera, y aunque existía un alimentador para evitar que lo hiciera, por causas desconocidas, el trabajador no hizo uso del alimentador, presionando con su mano la pieza de madera, en un momento dado la pieza retrocedió bruscamente desapareciendo de la herramienta de corte, y su mano izquierda se precipitó sobre la fresa.

El trabajador había recibido adecuada formación sobre el manejo de la máquina e información sobre los riesgos de su puesto de trabajo y de las medidas para prevenirlos.

La máquina usada por el trabajador en el momento del accidente se encontraba en buen estado y había sido verificado el 27.04.2006 el cumplimiento por la misma de las reglas generales de seguridad.

7º.- El trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal durante el periodo 21.05.2007 a 12.12.2007, sufriendo amputación de varios dedos de la mano izquierda y ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con efectos económicos de 27.03.2008.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Aurelio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario DECOCARMONA . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Resolución del INSS de fecha 04-04-2011, por la que se impuso el 50% de recargo en las prestaciones originadas por el accidente laboral de fecha 21-05-2007, sufrido por el trabajador D. Aurelio , a la empresa Decocarmona SL, la Sentencia en la instancia de fecha 22-10-2012 , estima la demanda de la empresa y deja sin efecto dicho recargo. Formulando el indicado trabajador demandado, Recurso de Suplicación que es impugnado por la empresa.

Dicha parte recurrente, suplica contra la Sentencia recaída en el Juzgado de instancia y tras los trámites legales necesarios, 'anule ésta, dictando en su día otra por la que, tras estimar el presente Recurso y cuanto más resultare procedente, desestime la demanda formulada de contrario y confirme la resolución administrativa impugnada, o subsidiariamente, y estimándola parcialmente, confirme la imposición del recargo en porcentaje entre el 30 y el 50 por 100, todo ello con cuanto más resultare procedente en Derecho'.

SEGUNDO.- Se articula el recurso, mediante un primer motivo al amparo del artículo 193. b) LJS a fin de revisar los hechos declarados probados, proponiendo la adición de uno nuevo, entre el sexto y el séptimo, con el siguiente texto:

' Según informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Jaén, de fecha 12 de julio de 2.007 obrante en autos, se especifica como causa del accidente, entre otras, la existencia de 'ORGANOS PELIGROSOS ACCESIBLES (ATRAPANTES, CORTANTES, PUNZANTES,...), 'AUSENCIA O DEFICIENCIA DE RESGUARDOS Y DE DISPOSITIVOS DE PROTECCIÓN', 'DEFICIENCIA/AUSENCIA DEL MANUAL DE INSTRUCCIONES'.

La evaluación de Riesgos realizada por la empresa, a través de su servicio de Prevención Ajeno, respecto al equipo de trabajo con el que ocurrió el accidente (Tupí), realiza, entre otras, las siguientes observaciones: 'Se recomienda dotar a los trabajadores de calzado de seguridad y guantes de protección frente a riesgos mecánicos' y 'Se recomienda dotar de resguardos y dispositivos de protección a la fresa de la máquina así como la homologación de la máquina y obtención del certificado CE'.

El documento de entrega de equipos de protección individual (EPIS) del trabajador no recoge que le fueran entregados GUANTES DE PROTECCIÓN'.

Basa dicha pretensión, en el informe del centro de prevención de riesgos laborales de Jaén, que obra al folio 388 y siguientes de autos. Y en la evaluación de riesgos realizada por el Servicio de Prevención Ajeno que obra al folio nº 392, y en el documento de entrega de EPIS, que obra al folio 393.

La adición pretendida debe ser estimada, dado que se trata de documentos aportados al expediente, que no han sido impugnados de contrario, reflejando sin valoración alguna lo que se dice en dichos documentos, siendo además su contenido trascendente para el fallo.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime como vulnerados el artículo 123 LGSS ; artículos 4.2.d ) y 19 ET ; artículos 14 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/95, de 8 de noviembre; y los artículos 3 y 4 del RD 1215/97, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, y Anexo I, apartado 1.8 en relación con el artículo 96.2 LJS, y demás disposiciones concordantes o que resulten de aplicación.

Y se argumenta para ello, que la Sentencia impugnada basa su pronunciamiento estimatorio de la demanda de la empresa, en la Sentencia dictada en el orden contencioso administrativo. Para lo que se debe de tener en consideración dos cuestiones: 1.Únicamente los hechos probados de aquella sentencia pueden vincular al orden social. Y la citada sentencia no los tiene, y sin los que se pudieran entender incluidos en la fundamentación, sean determinantes de la totalidad de las pruebas practicadas, que van más allá del informe de la inspección de trabajo, que dio lugar al acta de infracción finalmente revocada. Y se arguye que esas otras pruebas, son el informe del centro de prevención de riesgos laborales, el del servicio de prevención ajeno y la entrega de los EPI'S; 2.Porque el proceso de responsabilidad empresarial es independiente, y aunque los hechos de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso pudieran vincular, el fallo no vincula, y aquí en este procedimiento, valorando todo el elenco probatorio, es donde se ha de decir si efectivamente el empresario cumplió con su obligación de garante de la seguridad y salud del trabajador.

Y a continuación dicha parte, procede a transcribir parte de la Sentencia de esta Sala de fecha 25-10-2007 Rec. 941/2007 , indicando que esta Sala en un supuesto, sobre un mismo accidente, ha declarado la inexistencia de responsabilidad empresarial, desestimando la reclamación de indemnización efectuada por la viuda, y al mismo tiempo confirmando el recargo impuesto, y trascribe los hechos probados de aquella sentencia. Y a continuación esgrime la STSJ Andalucía -Granada- de fecha 31-01-2007 Rec. 2505/2005 . Para indicar que esta Sala trata el recargo de forma absolutamente independiente a otros pronunciamientos, con la única particularidad de que los hechos probados de lo Contencioso Administrativo sí vinculan a este proceso, pero nada más.

Y se alega que hay dos específicos incumplimientos: uno, el equipo de trabajo, no garantizaba la seguridad y salud del trabajador pues no disponía de resguardos y protecciones que evitasen el acceso a la herramienta de corte, y dos, tampoco se doto al trabajador de los guantes de seguridad que el propio servicio de prevención ajeno indica para la Tupí. Y a continuación se trascribe el artículo 3 del RD 1215/97, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

CUARTO.- Las cuestiones que se esgrimen, se basan en la vinculación de las Sentencias recaídas en otros órdenes jurisdiccionales (contencioso administrativo y penal), en relación con la de este orden Social.

Así resulta acreditado en los hechos declarados probados, que por Sentencia firme dictada en la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se dejo sin efecto el acta de la inspección de trabajo, por la que fue sancionada la empresa. E igualmente, se constata que la acción penal derivada del presente accidente, en el ámbito de dicha jurisdicción, fue archivada provisionalmente, sin que conste que el trabajador perjudicado haya recurrido dicho archivo.

La Sentencia dictada en la instancia, llega a la estimación de la demanda dejando sin efecto el recargo, argumentando en su fundamento segundo, que por aplicación del principio de unidad jurisdiccional que aconseja evitar sentencias contradictorias, se considera que existe una clara incidencia en aquellos autos, la Sentencia firme dictada en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Jaén de fecha 07-03-2012 .

En cuanto a dicho planteamiento, cierto es, que una de las premisas básicas del Ordenamiento Jurídico, es la independencia de cada órgano jurisdiccional, si bien, no es menos cierto, que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, ya que se atentaría al principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), por lo que unos mismos hechos así declarados por resolución firme, no pueden ser desconocidos por otros órganos judiciales que conozca de los mismos hechos ( STC 158/1085 ; Art. 42.5 LPRL ). En definitiva, cuando existe sentencia firme dimanante de los mismos hechos, recaída en otro orden jurisdiccional, es cuando deben ser respetados aquellos hechos y se produce la vinculación a los mismos ( STS 26-03-1999 RJ 3521; STSJ Castilla León 4-07-2000 AS 20013396).

Ahora bien, dicha circunstancia no concurre en los presentes hechos, ya que examinada la Sentencia nº 118, de fecha 7 de marzo del 2012, emitida en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Uno de los de Jaén , en el procedimiento abreviado nº 14/11 (folios 289 a 293), no existe declaración de hechos probados. Dedicándose el fundamento cuarto, al examen de fondo, en el que se dice: ' de las diligencias penales incoadas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Andujar y del informe del Ministerio Fiscal, resulta que el accidente se produce cuando el trabajador manipulaba con las manos una pieza de madera, existiendo un alimentador para evitar que lo hiciera. El trabajador recibió adecuada formación sobre el manejo de la máquina e información sobre los riesgos de su puesto de trabajo y de las medidas para prevenirlos. Por causas desconocidas, el trabajador no hizo uso del alimentador, presionando 'con su mano la pieza de madera, lo que hizo que al saltar o desaparecer ésta, su mano izquierda se precipitara sobre la fresa...'. El precepto penal por el que se sanciona el incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales es una norma penal en blanco. Declarado en vía penal que el hecho no infringió la referida normativa, la presunción de veracidad de las actas queda totalmente desvirtuada. Por otra parte en estos autos se ha demostrado que en el momento del accidente la empresa contaba con las medidas de seguridad exigibles, cumpliendo toda la normativa referente a formación e información del trabajador y entrega de material necesario, disponiendo la máquina de las exigencias legales.'

Con lo anteriormente expuesto ya sería procedente concluir, que al no existir hechos probados, no existe vinculación alguna, y por lo tanto, se carece de base suficiente para fundamentar el fallo absolutorio de la sentencia de instancia, en aquella Sentencia del orden contencioso. Si bien, la siguiente consideración que la Sala debe solventar, es la posible vinculación a la valoración jurídica que con eficacia de hecho probado, efectuada en la mentada Sentencia del orden Contencioso pudiera existir con la presente del orden Social, siendo la Sala consciente, de la intrínseca contradicción que supone imponer el recargo de prestaciones cuando se ha dejado sin efecto por Sentencia firme, el acta origen del expediente del que dimana aquel recargo, por no existir las infracciones en que se basaba dicha acta ( STSJ Las Palmas, Canarias de 24-11-1998 Rec 702/1997 ). Sin olvidar que el trabajador demandado, no fue parte en aquel proceso contencioso administrativo.

La respuesta a dicha cuestión, viene unida al respeto a la seguridad jurídica, que impone la no vinculación a las valoraciones jurídicas, y sí sólo de los hechos declarados probados, vinculándose sobre la existencia en sí misma de la infracción, pero no sobre las consecuencias jurídicas que de la misma dimanen ( STC n.° 158/1985 ; STS 26-03-1999 ; STSJ Madrid 30-05-2005 Rec 502/2005 ).

Y sin perjuicio de que existen pronunciamientos, que solo admiten la vinculación sobre la existencia de infracción, pero no cuando se declara que no existió la misma, como en dicho sentido se pronuncia la STSJ Andalucía (Sevilla), 6-3-2000, Rec. 237/1998 en que confirmando la Sentencia de instancia, se declaro la responsabilidad empresarial, diciendo: «En cualquier caso, el artículo 42.5 de la Ley de Prevención , dispone que los hechos probados de las sentencias dictadas por lo órganos de la jurisdicción contencioso administrativa vincularán a los del orden social, en sede de recargo de prestaciones, siempre que hayan declarado la existencia de infracción de las medidas de seguridad. Luego, a sensu contrario, como en la sentencia cuya aportación se admitió en trámite de suplicación, no se declara la existencia de la infracción, sino la inexistencia de la misma, no vincula. Y, ello, porque la prueba que se haya podido practicar en uno u otro procedimiento, puede ser diferente y, como ya ha quedado reseñado, la naturaleza jurídica extraordinaria del recurso de suplicación, nos impone partir de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Por consiguiente, al no apreciarse la infracción denunciada, procede, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia».

En conclusión, no existe un pleno sometimiento a la 'valoración jurídica' declarada por sentencia dictada en otro orden jurisdiccional, por lo que cabe llegar a conclusiones distintas cuando se parte de una motivada valoración jurídica y probatoria diferente, sometida al tamiz jurídico fundado en la naturaleza de distintos principios informantes de otro orden jurisdiccional.

En dicho sentido, la invocada Sentencia del Tribunal Constitucional n.° 158/1985 , dice: «No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada, de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en Derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio».

QUINTO.- Se debe reiterar que las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, ya que en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil , sólo alcanza dicha categoría, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El recurrente a fin de acreditar que cabe la existencia de recargo, procede a la invocación antes mencionada de las Sentencias de esta Sala. Lo que no tiene repercusión alguna en relación a los presentes hechos, dado que la Sentencia de esta Sala de fecha 25-10-2007 , confirmo la de instancia con una rebaja del recargo al 30%, partiendo de que el acta de la Inspección de Trabajo era firme e interesaba el 50%, sancionando a la empresa, y en base a la falta de mecanismos de parada en la máquina ocasionadora del accidente o de emergencia para supuestos de introducción de órganos o extremidades, por lo que se tuvo en cuenta dicha proporcionalidad en la sanción.

Y a su vez la Sentencia también de esta Sala de fecha 31-01-2007 , sobre el mismo accidente, que el de la anterior, donde se ejercitaba la acción de reclamación de cantidad por indemnización de daños y perjuicios, entre otros, en base a la responsabilidad por culpa del artículo 1104 y 1902 CC , precisamente ya se decía ' sin que dicha similitud se vea alterado por el hecho de que en el presente se haya tramitado expediente sobre un posible recargo de medidas de seguridad, ya que debe moverse en parámetro distinto la responsabilidad nacida por falta de medida de seguridad y las indemnización de daños y perjuicio en cuanto aquella es una responsabilidad objetiva que nace de la existencia o no de dichas medidas, en esta deberá se objeto de examen la posible imprudencia 'extraporfesional' por parte del trabajadorque producirá, de existir, la ruptura del nexo causal, pues la infracción del debe de cuidado por parte del trabajador desplaza a la del empresario, que en ningún caso puede comprender actuaciones o comportamientos al margen de la relación laboral, pues dentro del deber de cuidado del empresario, sólo pueden incluirse los riesgos previsibles anticipadamente, en el contorno de las tareas que constituyan el puesto de trabajos, es decir, las que puedan nacer de la distracción o de la imprudencia no temeraria del trabajador. No puede entenderse, pues, que en la Sentencia que se impugna se haya incurrido en la vulneración jurídica que se le imputa en el recurso, por lo que ha de ser confirmada.'

Por lo tanto, no resultan transmutables los términos comparativos que se pretende por el recurrente, a los presentes hechos, al moverse sobre principios jurídicos distintos.

SEXTO.- En cuanto al examen de la censura jurídica que se esgrime, se debe partir, de que la demanda iniciadora de la presente controversia, tiene fecha de registro anterior a la entrada en vigor de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que en aplicación de la Disposición Transitoria Iª. 2 , se debe regir en la instancia por la Ley de Procedimiento Laboral RDL 2/1995, de 7 de abril, lo que conlleva que no resulte aplicable, el invocado por el recurrente, artículo 96 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Como se desprende de los hechos que definitivamente han quedado probados, aún siendo cierto que el recurrente, venia prestando sus servicios como carpintero en la empresa desde 1998, y desde el 2001 (por error se dice 2011, en el hecho probado primero de la Sentencia) trabajaba con la indicada máquina Turpi con la que ulteriormente se produjo el accidente, la máquina de corte (Tupí), la que tenia un alimentador para evitar empujar la madera con la mano (hecho probado sexto), no obstante, dicha máquina, no se acredita que tuviese (foto del folio 389), resguardos o protecciones que evitasen el acceso a la herramienta de corte. Ni tampoco se acredita que para la operación concreta que efectuaba el trabajador accidentado, se le hubiese facilitado un calibrador de reglaje de la maquina. E igualmente, tampoco se acredita que se le hubiese dotado de los guantes de seguridad. La empresa, con dicha forma de actuación, no estaba garantizando la seguridad y salud del trabajador, conculcando con ello la falta de adecuación de los equipos de trabajo a la actividad desarrollada, exponiendo al trabajador a un accidente ( art. 3 y 4 del RD 1215/1997 de 18 de julio sobre disposiciones mínimas de utilización de los equipos de trabajo, en relación con los artículos 4.2. d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , y artículos 14 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ). Apreciando con ello todas las circunstancias expuestas, como dice la STS de 12 de julio de 2007 : 'En singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado puede determinar, no solo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( SSTS de 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ), pero en el caso allí analizado la conducta del trabajador no reunía el carácter temerario, al ser atrapado en una mano por los rodillos de una máquina, pues de apreciarse tal grado de imprudencia afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el art. 115.4 b) LGSS y, por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene en el caso la entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Cuestión distinta es la repercusión que pueda tener la infracción del trabajador en la graduación del porcentaje del recargo por falta de medidas de seguridad. '

Por lo que estimando la petición subsidiaria del recurso, se aprecia el recargo de prestaciones en un 30 %, dada la repercusión que tanto la conducta del trabajador como de la empresa, tiene en el resultado final.

Fallo

Que estimando la petición subsidiaria del recurrente D. Aurelio contra la Sentencia de fecha 22/10/12 dictada por el Juzgado Nº 4 DE JAEN seguido como demandante por DECOCARMONA contra INSS TGSS MC MUTUTAL y el recurrente, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, estimando la imposición del recargo de prestaciones en un porcentaje del treinta por ciento, a cargo de la indicada empresa, a la que se le condena, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.2584442012 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.