Sentencia SOCIAL Nº 248/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 330/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

Rec. 330/2017 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0056662
Procedimiento Recurso de Suplicación 330/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Seguridad social 1286/2015
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 248
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a treinta de abril de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 330/2017, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y LETRADO DE LA
TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de
lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1286/2015, seguidos a instancia de D./Dña.
Enma frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) e INSTITUTO NACIONAL DE

SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora doña Enma nació el día NUM000 de 1.958 y se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 estando de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de empleada administrativa sin tareas de atención al público.



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad, el INSS mediante resolución de fecha 9 de septiembre de 2.015, basada en dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 23 de julio de 2.015, declaraba la situación de invalidez permanente total con derecho al percibo de prestación del 55% de la base reguladora de 679,84 euros y fecha de efectos de 8 de septiembre de 2.015.

Contra esta resolución formuló la demandante de reclamación previa, la cual resultó desestimada en resolución con fecha de salida de 20 de noviembre de 2.013, agotándose así la vía administrativa previa.



TERCERO.- Padece la actora a la fecha del dictamen propuesta del EVI de 23 de julio de 2.015 seguido en el expediente NUM002 : trastorno funcional de visión, trastorno conversivo, con limitaciones orgánicas o funcionales de limitaciones visuales por trastorno conversivo, pruebas objetivas oftálmicas discordantes, ver evolución.



CUARTO.- El informe médico de síntesis de 22 de junio de 2.015 establece en el apartado de conclusiones que existe una discreta limitación funcional psiquiátrica por trastorno conversivo (refiere síntomas de neuritis óptica que no se han podidoobjetivar, habiéndose sometido a múltiples pruebas y tratamientos.

Refiere llamativa limitación funcional oftalmológica, sin objetivarse alteraciones en las múltiples pruebas realizadas en NRI y OFT, limitada para tareas que exijan adecuada visión.

Se establece una agudeza visual de 0,5 en el ojo derecho y de 0,4 en el ojo izquierdo.

Se añade que 'se solicitó informe psiquiátrico para valorar trastorno psicosomático/trastorno facticio/ simulación'.



QUINTO.- El informe del doctor Mario de 30 de septiembre de 2.015 del Hospital Ruber Internacional determina que el actor padece las siguientes dolencias: trastorno conversivo, cronic relapsing inflamatory, pérdida severa de agudeza visual de 0,15 en el ojo derecho y de 0,1 en el ojo izquierdo, déficit severo de campo visual, dolor crónico globo ocular bilateral.



SEXTO.- El informe médico del Hospital Universitario Jiménez Díaz de 20 de abril de 2.015 establece que la actora tiene una agudeza visual con corrección óptica de 0,15 en el ojo derecho y de 0,1 en el ojo izquierdo, así como una reducción anular en cañón de escopeta en ambos ojos de 5-10 grados.

SÉPTIMO.- La base reguladora asciende a 785,84 euros, habiendo cotizado la demandante 7773 días, restándole para alcanzar la jubilación ordinaria 3.051 días, esto es, hasta alcanzar la edad de 66 años y 8 meses, siendo el porcentaje a aplicar a la base reguladora el de 89,93 %.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMAR la demanda sobre INCAPACIDAD PERMANENTE formulada por doña Enma contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Tesorería General de la Seguridad Social y en consecuencia, declarar la situación de INVALIDEZ PERMANENTE ABSOLUTA con derecho a obtener prestación del 100% de la base reguladora de 706,71 y fecha de efectos de 8 de septiembre de 2.015.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/05/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la pretensión contenida en la demanda rectora de autos declarando a la demandante afecta de una incapacidad permanente absoluta con derecho a ' obtener prestación del 100% de la base reguladora de 706,71 y fecha de efectos 8 de septiembre de 2015'.

Frente a dicha resolución se alza en suplicación la representación letrada de la entidad gestora quien formula cinco motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO .-En el primer motivo destinado a la revisión fáctica pide se adicione al ordinal segundo ' El hecho causante de la prestación es el de 20/07/2015, fecha de extinción de la incapacidad temporal, aunque los efectos económicos se establecen el 7/09/2015 fecha en la que se dicta resolución de reconocimiento de la incapacidad permanente ', cita en su apoyo documental obrante a los folios 246 y 248 de autos.

El motivo se desestima porque introduce consecuencias jurídicas impropias de un relato fáctico.

Seguidamente (motivo 2º) solicita la revisión del HP 7º para el que proporciona la siguiente redacción: 'La base reguladora de acuerdo con la letra a) artículo 140 LGSS asciende a 785,84 €, habiendo cotizado la demandante 7.773 días, restándole para alcanzar la jubilación ordinaria 3051 días cotizados, esto es, hasta alcanzar la edad de 65 años y tres meses, siendo por tanto el porcentaje a aplicar a la base reguladora conforme a la letra b) artículo 140 LGSS el de 86,51 % .'.

Trata en definitiva de dejar constancia de que el porcentaje a aplicar a la base reguladora debe ser el de 86,51 % y ello es una consecuencia jurídica que se extrae a partir de hechos y de la norma a aplicar, que no tiene encaje en el relato fáctico.

El siguiente motivo revisor (tercero) pide la adición de un nuevo ordinal, cuyo contenido facilita, citando en su apoyo documental obrante al folio 70 del expediente administrativo.

No se acoge, pretende la introducción de conceptos jurídicos impropios de la revisión de hechos.



TERCERO .- Con destino a la censura jurídica formula dos motivos; en el primero denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 140.1 b) de la LGSS en su redacción dada por la Ley 40/2007 de diciembre.

No existe discusión en autos respecto a la cuantía a la que asciende la base reguladora de la prestación solicitada ni su fecha de efectos; la cuestión estriba en determinar el porcentaje de aplicación a la base reguladora; si debe ser del 89,93 % según refiere la Juez de instancia o bien del 86,51 que defiende la entidad gestora según desarrolla en el motivo, al considerar que se deben sumar como cotizado el periodo que le restaría en la fecha del hecho causante para alcanzar la edad ordinaria de jubilación en ese momento.

El artículo 140.1 de la LGSS de 1994 , vigente en el momento del hecho causante, dispone: ' 1. La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas: a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante.

El cómputo de dichas bases se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final de las mismas.

1ª) Las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores al mes previo al del hecho causante se computarán en su valor nominal.

2ª) Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde los meses a que aquéllas correspondan hasta el mes inmediato anterior a aquél en que se inicie el período de bases no actualizables a que se refiere la regla anterior.

Siendo: Br = Base reguladora.

Bi = Base de cotización del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante.

Ii =Índice General de Precios al Consumo del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante.

Siendo i = 1,2,...,96.

b) Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del artículo 163, considerándose a tal efecto como cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad ordinaria de jubilación vigente en cada momento. En el caso de no alcanzarse 15 años de cotización, el porcentaje aplicable será del 50 por 100.

El importe resultante constituirá la base reguladora a la que, para obtener la cuantía de la pensión que corresponda, habrá de aplicarse el porcentaje previsto para el grado de incapacidad reconocido. '.

De una interpretación literal de la norma se deduce que a la base reguladora se le aplica el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista para la pensión de jubilación, considerándose a tal efecto como cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, NUM000 de 2015, para cumplir la edad ordinaria de jubilación ' vigente en cada momento ', y esa edad ordinaria no es la existente en el momento del hecho causante de la incapacidad permanente, pues no ha cumplido la misma, sino la establecida para acceder a la pensión ordinaria de jubilación en cada momento, que en el caso del demandante es a los 66 años y 8 meses ( Disposición Transitoria Vigésima de la LGSS ), al cumplir esa edad el 7 de mayo de 2025. Es decir, el período de aseguramiento se prolonga artificialmente como si el beneficiario hubiera trabajado hasta cumplir la edad ordinaria de jubilación establecida para el causante en el momento del hecho causante, y aunque esa edad pueda modificarse la referencia seguirá siendo la misma, la que ' le resten (...) en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad ordinaria de jubilación vigente en cada momento'. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.



CUARTO. -En el último motivo destinado a la censura jurídica alega infracción del artículo 137.5 de la LGSS , en relación con la Disposición Transitoria Quinta bis) de la citada ley . En esencia expone que no concurren circunstancias que a la demandante le hagan acreedora de una incapacidad permanente absoluta debiendo ser mantenido en el grado reconocido de incapacidad permanente total.

Se rechaza la pretensión del trabajador En la STS/Social 19-enero-1988 (recurso infracción de ley), se rechaza la pretensión que el demandante sea declarado afecto a una gran invalidez, señalando que '... el Decreto 1328/1963, de 5 de junio, modificativo del art. 42 del Reglamento de Accidentes de 1956 , que no derogó la Ley de la Seguridad Social de 1966, calificó como gran invalidez la pérdida de visión de ambos ojos.

En el caso de autos no se da en el actor ceguera absoluta sino que en cada ojo conserva 1/10 de visión, lo que ciertamente le ha de impedir cualquier género de trabajo y el grado de incapacidad será el de absoluta y así lo tiene reconocido la Sala en Sentencia de 12 de abril de 1988 , más tal pérdida de visión no ha de obstar a la realización de los actos esenciales de la vida, como el vestirse, asearse, desplazarse, hasta el punto de que precise para ello de asistencia de otra persona, sin que a ello opte el que humanitariamente y voluntariamente pueda ser ayudado para bajar escaleras o cruzar calles por ejemplo, por transeúntes que junto a él deambulen, pues tal ayuda que se suele prestar a quien por su edad o situación somática tenga dificultades, no es equivalente a la que necesaria -aunque puede que no continuamente- precisa un gran inválido para ser calificado como tal. La Sentencia de 17 de mayo de 1982 señala que la visión de 1/10 que no mejora con corrección percibiendo luz y bulto y la de 28 de noviembre de 1984 miopía, visión inferior a 1/10 y coriditis, nos señalan que tales secuelas no son determinantes de gran invalidez'.

De los distintos informes que recoge el relato fáctico se desprende que el juzgador de instancia considera que la agudeza visual con corrección óptica en el ojo derecho es de 0,15 y de 0,10 en el ojo izquierdo, así como una reducción anular en cañón de escopeta en ambos ojos de 5-10 grados, por lo que la situación del demandante es incapacidad permanente absoluta, como ha entendido el juzgador de instancia, lo que lleva a desestimar el motivo y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid , en autos nº 1286/2015, seguidos a instancia de Enma contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0330-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0330-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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