Sentencia SOCIAL Nº 248/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3293/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº3293/19-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILM. SR. DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.
ILMO. SR. DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a 22 de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº248/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número 9 de Sevilla ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 737/17 se presentó demanda por Gabriela sobre solicitud de situación de incapacidad permanente absoluta contra INSS y TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13 de mayo de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La actora es Gabriela , quien se encuentra en situación de alta en el RETA desde el 1 de abril de 2014 con NIF 28784783F. A su vez, se encuentra dada de alta en el régimen general de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de vendedora de cupones encontrándose el último de los contratos suscritos con la ONCE en situación de suspensión desde el día 11 de julio de 2017.



SEGUNDO.- El día 30 de marzo de 2017 el INSS dictó resolución por la cual se denegaba la declaración de incapacidad permanente a la actora por considerar que las lesiones que sufría no producían un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral a tal efecto.



SEGUNDO.- La Sra. Gabriela sufre hipoacusia neurosensorial profunda con implante coclear, alucinaciones auditivas, trastorno adaptativo, vértigos y acúfenos estando agotadas las posibilidades terapéuticas.

Dichas lesiones y patologías le provocan impedimento para tareas que requieran una adecuada audición, equilibrio y moderada responsabilidad.



TERCERO.- El 11 de julio de 2017 se acordó la suspensión del contrato entre la ONCE y la señora Gabriela a petición de ésta por no encontrarse en situación de poder realizar la prestación de servicios por la situación clínica que padece.



CUARTO.- La actora es propietaria de un establecimiento abierto al público en la Alameda de Hércules número 63 de Sevilla habiendo firmado contrato de trabajo indefinido con su pareja Romulo para que éste ejerciera las funciones de gerente del establecimiento.



QUINTO.- Presentada reclamación previa el 24 de mayo de 2017, la misma fue desestimada mediante resolución de 6 de julio de 2017'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por INSS y TGSS, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La actora, trabajadora por cuenta ajena y de profesión vendedora de cupones, con contrato de trabajo suscrito con la ONCE hasta que fue suspendido el 11 de julio de 2017, fue declarada mediante resolución del INSS de 30 de marzo de 2017 no afecta de invalidez por no presentar el suficiente grado de discapacidad laboral, impugnando dicha resolución y postulando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual. La sentencia de instancia estimó parcialmente dicha pretensión, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión de vendedora de cupones con efectos de 22 de marzo de 2017 y frente a la misma se alza la entidad gestora en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo de censura jurídica, amparado en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando la infracción de los artículos 193.1 y 194.1 b de la Ley General de la Seguridad Social.



SEGUNDO: El art. 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su artículo 194.4, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, la parte actora presenta un cuadro clínico de hipoacusia neurosensorial profunda, con implante coclear, alucinaciones auditivas, vértigos, acúfenos y trastorno adaptativo, lo cual le impide realizar las tareas que requieran una adecuada audición, equilibrio y moderada responsabilidad.

La entidad gestora recurrente fundamenta su recurso en que a pesar de tales limitaciones la actora no debe ser declarada en incapacidad permanente total porque fue precisamente su hipoacusia neurosensorial profunda, con severa limitación de la audición, teniendo que utilizar audífono, las circunstancias que le permitieron acceder a su trabajo para la ONCE, es decir que las limitaciones que ahora parece son las mismas que ya padecía al iniciar su relación laboral, por lo que no puede considerarse que puedan impedirle realizar la misma.

Asimismo sostiene que la actora puede leer los labios. Sin embargo no pueden tenerse en cuenta dichas circunstancias pues no se contienen en los hechos probados de la sentencia, sin que la recurrente haya pretendido su inclusión en ellos a través de la revisión de los mismos por el adecuado cauce del apartado b) del artículo 193 antes citado, por lo que conforme al carácter extraordinario de este recurso de suplicación, debemos atenernos a los estrictos hechos probados de la sentencia recurrida, de los que no resulta en modo alguno que las limitaciones funcionales que presenta la actora, expresadas en el hecho probado segundo y que han llevado a dicha sentencia a considerarle en situación de incapacidad permanente total para su profesión de vendedor de cupones, ya las padeciese al inicio de su relación laboral. De los hechos probados sólo puede concluirse que la actora presentaba tales limitaciones a la fecha del hecho causante de la prestación solicitada y cuando la entidad gestora resuelve la calificación de la misma.

Asimismo sostiene el recurrente que la circunstancia expresada en los hechos probados de la sentencia recurrida de ser a la vez la actora trabajadora autónoma propietaria de un establecimiento abierto al público demuestra que la actora cuenta con una audición suficiente, por ser la requerida en dicho trabajo equivalente a la precisa para desempeñar su profesión por cuenta ajena como vendedora de cupones. No cabe sin embargo establecer una correspondencia entre profesiones ejercidas, para negar la posibilidad del ejercicio de una por la realización de la otra, argumento lógico que llevaría a la necesidad de enjuiciar una pretensión sin embargo no ejercitada, como sería la referida a la capacidad para desempeñar aquella otra profesión respecto de la que no se postula la pretensión de incapacidad permanente total. Dicho argumento es además contrario a nuestro ordenamiento jurídico, que permite que el incapacitado totalmente para el ejercicio de determinada profesión pueda dedicarse a otra distinta. Y finalmente la propia sentencia recurrida niega tanto en su hecho probado cuarto como en su fundamento jurídico cuarto que la actora en realidad realice la actividad de gerencia de un establecimiento abierto al público que motiva su inclusión en el RETA.

Por consiguiente, dado que la profesión de vendedora de cupones requiere una adecuada comunicación con los clientes y una responsabilidad que cuando menos ha de calificarse de moderada, tareas para las cuales está impedida la actora, debe ser confirmada la sentencia que la declara en situación de incapacidad permanente total pues como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 27-02-90), la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada y estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física.



TERCERO: Respecto a la fecha de efectos de la prestación, debe estimarse el recurso, pues del hecho probado tercero de la sentencia resulta que la actora ha continuado realizando su prestación laboral hasta el 11 de julio de 2017, fecha en la que la relación laboral fue suspendida, sin que conste que lo hubiese estado con anterioridad, no existiendo incapacidad temporal previa a la resolución sobre invalidez. Por consiguiente, siendo incompatible la realización del trabajo con el reconocimiento de una prestación cuya finalidad es suplir la falta de ingresos derivada de la incapacidad para realizar aquel mismo trabajo, no cabe reconocer dicha prestación sino desde que dejó de realizarse el trabajo por causa de incapacidad física o psíquica para ello, es decir desde el 12 de julio de 2017, día siguiente a la suspensión del contrato de trabajo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en los autos nº 737/17 por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por Gabriela contra INSS y TGSS, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en lo relativo a la fecha de efectos de la prestación que reconoce y debemos declarar y declaramos que la misma es de 12 de julio de 2017, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX (año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.