Sentencia SOCIAL Nº 248/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2324/2019 de 29 de Enero de 2021

Encabezamiento

Recurso Nº 2324/19-A Sentencia nº 248/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS SRAS/ ILMO. SR.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 248/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Gaditana de Chorro y Limpieza, SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Cádiz, en sus autos núm 663/2018, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Amador, contra Gaditana de Chorro y Limpieza, S.L. y FOGASA, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 03/12/2018 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El demandante comenzó presta servicios el 18 de agosto de 1998.

Los gastos y extracciones del cajero, que menciona la carta de despido, hechos con la tarjeta de empresa son ciertos y exactos.

En su contrato tiene como categoría: Director comercial se debate la categoría efectos de despido al alegar la empresa que debe ser el de Director General; en las nóminas aparece como grupo profesional el de director comercial

El salario mensual también se debate si es de 11.223,05 € o 10.523,05 como dice la empresa.

No fue representante del personal; recibe carta de despido disciplinario con efectos para el 22 de junio de 2018.

De tres socios fundadores en 1998,a día de hoy fallecieron dos.

SEGUNDO .-En resumen la carta de despido,de seis páginas(folios 3 vuelto a 6 de autos), señala:

'... Puerto Real a 22 de julio de 2018 .La dirección de esta empresa ha tenido conocimiento de una serie de hechos que son constitutivos de infracciones muy graves y que no podemos permitir.. que se comunica el despido con efectos del día de hoy de su categoría profesional en esta empresa de Director comercial que ejercía funciones de Director general con poderes al efecto y desde mayo de 2018 Director comercial,..

Venía disfrutando de ventajas tales como vivienda, viajes, vehículo de empresa, terminal de teléfono móvil... Entre las que se encuentra una tarjeta de crédito a cuenta de la empresa para atender a los gastos cotidianos que pueden surgirle en el desarrollo de sus labores habituales.. combustibles ,peajes ,incluidos gastos de representación o atención a clientes ..... Pese a que la entidad bancaria emitía extractos mensuales del movimientos habidos en esa tarjeta era usted, por razón de su cargo el que los recibía ,siendo el destinatario de sus informes.. No haciendo llegar al Consejo de administración por tales gastos y el uso que usted daba.... Eran completamente desconocidos para esta empresa.

A primeros de mayo e intervenir una empresa consultora para intentar reflotar la empresa se le propusieron ciertos cambios entre ellos el reubicar de usted del puesto que ocupaba director general, pasando a ser director comercial en ese momento ...Consejo de administración pasa a ocupar las funciones de Dirección General que usted ostentaba y desde entonces se han tenido conocimiento de las actuaciones que estaban ocultadas por usted.

.. Analizado los extractos bancarios comprobamos que al menos desde el 3 de mayo de 2017 usted no sólo realiza pagos de consumición en locales de restauración sino que utiliza la tarjeta para pagar en restaurantes y establecimientos en fines de semana(fuera de las horas de trabajo y sin que conste que era para labores de representación e incluso... se permite sacar dinero en efectivo de cajeros automáticos con cierta regularidad y sin justificación alguna... Al día de hoy contamos con los extractos del último año.

Movimientos de gastos no justificados ni a priori relacionados con su trabajo:

1º.-mayo 2017 los días 4: y 12 cargó a las tarjeta dos consumiciones en el establecimiento'Barra Siete de Cádiz por 30,60 y 69,75 €... El 22 de ese mes hay otro por 105, 60 en restaurante; el 31 de mayo carga 96, 70 de una consumición en 'Vinos y Tapas'

2º.- junio de 2017 el 16 de junio carga 160 € en tickentradas ......'

..---En la carta sigue enumerados y concretados mes a mes dias e importes, acabando en mayo de 2018 donde se sindican consumiciones los días 7,10, 11,22, y 31-----

'.. Además podemos confirmar y certificar igualmente que ... sacando dinero en efectivo de cajero automático con la misma tarjeta sin justificación alguna ni relación con el trabajo en las siguientes ocasiones: junio de 2017 los días 15:21... 300 € cada uno ,en un cajero de la Caixa. Julio de 2017 los días 17: y 26 :300 cada uno...''

--------- Igual ocurre los cinco meses siguientes hasta diciembre 2017 --

'....en enero 18 ey 12 de enero 300 € cada; en febrero tres extracciones de 300 € en en cada día s, 22:27.. Marzo 2018: 300 ; en abril 2018 :300 ;en mayo de 2018 300....

Como vemos estas actuaciones se repiten sistemáticamente a lo largo de cada mes que se ha analizado ,muchos en restaurantes son en fines de semana.

Tiene unas condiciones salariales importantes... ha venido aprovecharse .. con el dinero de la empresa sacando dinero del cajero periódicamente sin justificación ... sacando entre 600 y 900 todos los meses.

La situación se agrava si tenemos en cuenta que usted se subió el sueldo en 2015 pasando de unos 70.000 € anuales a un salario de 115.000 anuales así como coche, vivienda y viajes pagados por la empresa así como otras prebendas.

... La tarjeta no se entregó en su día para estos fines ni se ha autorizado expresamente el hacer este uso de ella .....son infracciones muy graves del artículo 48 c) del convenio estatal que:...' el fraude ,deslealtad o abuso de confianza en las funciones encomendadas y el hurto o robo tanto sus compañeros de trabajo, la empresa o cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa durante el trabajo en cualquier otro lugar.'

Esta actuación suya supone transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza dado su cargo en esta empresa ,confianza que queda irreparablemente dañada por lo que se le reitera que con esta misma fecha queda despedido de la empresa.''.

...

TERCERO .-El demandante y la señora que ahora representa a la SL en juicio, hija de un socio, tuvieron muchas discrepancias y discusiones, desde hacía tiempo.

CUARTO. a.--Cuando el demandante llegó a la empresa en 1998 se le asignó una 'tarjeta de empresa':en 30 años nunca nadie le puso límite de uso,ni hubo instrucciones o indicaciones al respecto.

b.-Existe documento manuscrito de agosto de 1998 con el anagrama de Gaditana de chorro y limpieza' y como asunto: retribuciones de don Amador e y don Cipriano. En primer lugar se pone :'Datos en Sigma Goating: vehículo ,vivienda, costo de alquiler a cargo de empresa ,gastos de viaje; tarjeta de empresa. kilómetro 29 pesetas.. Retribuciones fijas y variables o complementos objetivos.. Aporta certificado de 1997 ;a continuación datos de Sigma Goating.... Nóminas de abril ... retribución variable vivienda.... . Final: Suma 6 millones de pesetas.

...

QUINTO.-La empresa,contrató en noviembre de 2016 a una entidad auditora denominada Tactio España SL,para analizar la situación nueva ;en Acta del 4 de mayo consta:'... que el rechazo -por parte demandante-su puesto de la empresa no es en ningún caso la deseada ni adecuada para el devenir futuro de la empresa en general don Amador en particular.' (es el folio 67-9 de autos).

Cada folios se denomina: informe de semana número 14; se van reflejando: trabajos realizados y tareas a realizar de diversos aspectos;el primero es el de protocolos familiares, complementario a derechos y estatutos para lograr la continuidad de la empresa y expansión;en otro se refiere al Plan estratégico y de viabilidad ; concepción y puesta en marcha de los cuadros de mando, gestionar; el punto 4: definición de funciones atribuciones, responsables elevar y medios de coordinación, luego puesta en marcha de una Dirección por objetivos y finalmente puesta en marcha y animación de un Comité de dirección,; la puesta en marcha de un método de cálculo de costes y diseño adecuado del sistema de funcionamiento así como el estudio y propuesta de una estrategia de recursos humanos y planificación del relevo generacional e identificación de objetivos.

Respecto a las decisiones tomadas en resultados obtenidos del 2 de mayo en una reunión con don Amador para conocer sus expectativas respecto al relevo generacional y sus expectativas de futuro dentro de la empresa ,habiendo tenido reunión con don Eutimio, doña Guadalupe y doña Inés en la reunión del 3 de mayo con el señor Amador se le expone la propuesta realizada por la empresa para que ocupe el cargo de Director General con total capacidad de actuación en la gestión de la empresa, reservando únicamente las negociaciones estratégicas en el centro de Cádiz a doña Inés y procediendo a la búsqueda y contratación de una persona de relevo en ocupar el cargo de Director General adjunto durante un periodo de seis meses para la realización de un traspaso fluido entre ambos.

Esta propuesta ha sido rechazada por parte de don Amador expresando su voluntad de permanecer en el cargo de Director Comercial y aceptando la contratación de un Director general con quien de buena voluntad buena fe colaborará en su proceso de incorporación y traspaso de información.

Finalmente se acuerda por la empresa aquí demandada que TACTIO publique una oferta de empleo para la selección y contratación de un Director General para la empresa; se decide que don Amador colaborará de buena fe y en pro del devenir de la empresa... Que hasta la incorporación del Director General don Amador continuará realizando las gestiones necesarias para la buena marcha de la empresa, recayendo la responsabilidad de las mismas en los miembros del Consejo de administración. Se implementa y desarrolla un nuevo modelo de organización... Con la puesta en marcha del Comité de dirección y será nueva Dirección por objetivos así como una nueva política de recursos humanos.

Como específico los consultores destacan que la situación generada por el rechazo del señor Amador a la propuesta de la empresa... No es en ningún caso no deseada ni adecuada para el devenir futuro de la empresa en general y de don Amador en particular, al contrario es necesario destacar la excelente colaboración prestada en todo momento por la propiedad, dirección y sus principales colaboradores.

SEXTO.-a.- En escritura pública de 19 de marzo de 2015 por unanimidad se facultaba demandante para firmar cuantos documentos públicos y privados de las mercantiles sean necesarios para la normal operativa comercial y productiva de la empresa ,abrir cuentas corrientes.. Contratos de arrendamiento inmobiliario financiero ..... Altas ,contratos con proveedores contratar personal y legalizar el personal español en Bélgica y todos aquellos contratos necesarios para el desarrollo de la normal actividad de la empresa en Bélgica ... Coordinar trabajos y gestiones y contratar servicios de abogados locales belgas de su designación para formalizar y obtener ante la administración belga decisión de una sucursal de Gaditana del chorro en Amberes .......

b.- En otra escritura de 4 de febrero de 2016 se faculta al demandante para llevar la correspondencia activa y pasiva de la sociedad, nombrar, separar o expedir agentes mandatarios empleados...... comprar ,vender y permutar toda clase de derechos y deberes... Tomar inmuebles en arrendamiento, celebrar cualquiera otros actos de administración ...concertar y formalizar contratos de transporte ,suministro ejecución de obra o arrendamiento de servicios contratar seguros. Presentar proposiciones en cualquier licitación pública, participar en la constitución de toda clase de sociedades. Reclamar cantidades créditos ,constituir fianzas y depósitos y garantías, abrir, seguir cancelar, y liquidar cuentas corrientes o de ahorro; dar conformidad de obligaciones, formular reclamaciones , aceptar, endosar, toda clase de recibos .. Representar a la sociedad ante cualquier Comisión, dirección General, Ministerio, Consejería, departamento, agencia oficina o delegaciones de la administración comunitaria, estatal, autonómica, provincial o municipal en cualquiera de las subdivisiones políticas administrativas tanto de España como de unión europea ..

Representar a la sociedad ante administraciones públicas ... En proceso concursal es .. Ante toda clase de personas físicas o jurídicas .. En cualquier as actuaciones extrajudiciales de contenciosas arbitrales o judiciales solicitaron tener prorrogar firma electrónica.. suscribir, formalizar cuántos contratos documentos públicos o privados para el ejercicio de estas funciones fueran necesarios.

c.- El demandante afirmaba contrataciones en nombre de la demandada :así con DRAGADOS OF. por un importe de 1.087.552 € en noviembre de 2016; con Navantia, el 2 de diciembre de 2016 por un precio de contrato de 20.040.000 €.

d.- Después de fallecer segundo socio, disminuyeron los poderes dados al fallecer el primero.

SÉPTIMO .-La Confederación de Empresarios de Cádiz realizó el evento denominado :La noche de la empresa', para el 30 de junio de 2017 en El Puerto de Santa María, anunciado como :Reunión del empresariado, agentes sociales, representantes políticos e institucionales de la provincia de Cádiz para resaltar la importancia de las empresas ...en tal acto se llevará a cabo un acto de reconocimiento a empresas y personas hayan destacado.... se indica que es imprescindible que se realice la inscripción a través de 'Tickeentradas'

OCTAVO.- La empresa factura año entre 20- 25 millones de euros.

Al demandante le queda poco tiempo para llegar a la edad de jubilación; la segunda generación de los fundadores quiere hacerse cargo del funcionamiento de la sociedad.

Los importes de la tarjeta se anotaban en contabilidad en el concepto de:'Gastos diversos'. No había justificantes concretos de importes, pero si llegaban los extractos bancarios. Los socios nunca preguntaron al demandante por los gastos o el funcionamiento de la tarjeta,ni el demandante lo explicó nunca aquellos.

NOVENO.-En la nómina de abril de 2018 aparece como concepto de 'Abonos varios': 2.129,98 € la empresa aclara que esos son las vacaciones. En la de mayo consta igual concepto y cuantía.

En la de 1 a 22 de junio aparece como parte proporcional de la extra de julio un bruto de 6.718,37 € y como parte proporcional de la de octubre 4.354,95 €.

DECIMO.-El demandante presta servicios para tercero desde el 3 de septiembre de 2018.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Gaditana de Chorro y Limpieza S.A.' , al amparo del artículo 193 a) b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido disciplinario del demandante acordado por esta empresa el día 22 de junio de 2.018, por haber utilizado indebidamente la tarjeta de crédito que le entregó la empresa para realizar gastos relacionados con su puesto de trabajo de Director Comercial con poderes generales de la empresa.

En primer lugar, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la empresa solicita la nulidad de la sentencia por incongruencia extra petitum, ya que en la misma se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de la relación que le unía a la empresa para afirmar que no era personal de alta dirección, sino un director comercial con 'amplísimos poderes', alegando que la condición de alto directivo no fue discutida en la demanda, ni en el acto del juicio, por lo que la sentencia infringiría los artículos 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En relación con la incongruencia 'extra petitum' la sentencia del Tribunal Supremo dictada por el Pleno de fecha 24 de septiembre de 2.015 (RJ 2015/5016) declara que: ' la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero , dice: ' la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidadde verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo.Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales onormas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso(por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional nº 9/1998, de 13 de enero (RTC 1998 , 9) , FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero ( RTC 1999, 15), FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio (RTC 1999, 134) , FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio (RTC 2001, 172), FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio ( RTC 2004, 130), FJ 3)', 250/2004, de 20 de diciembre (RTC 2004, 250), FJ 3)'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.006, citando la sentencia del Tribunal Constitucional 227/2000 de 2 de octubre, declara que ', la incongruencia 'extra petitum' sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el artículo 24.1 de la Constitución Española en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la sentencia modifica la 'causa petendi' o el 'petitum' alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 98/1996 [RTC 1996, 98], F. 2).... En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el artículo 24 Constitución Española , es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan 'razonablemente previsible' su inclusión en el contenido del fallo ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 144/1996, de 16 de octubre [RTC 1996, 144], F. 4)'.

Conforme a este criterio jurisprudencial se entiende que no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 120/1984, de 10 diciembre y 97/1987, de 10 junio) o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 14/1985, de 1 febrero), como en este caso en el que conforme al artículo 107. a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en la sentencia de despido deben figurar necesariamente la modalidad y duración del contrato, pretendiéndose además en la demanda la declaración de improcedencia del despido con los efectos económicos correspondientes a una relación laboral común y no de alto directivo, por lo que ninguna indefensión produce a la empresa el hecho de que el Magistrado se pronuncie sobre esta concreta cuestión, si la relación laboral que vinculaba al actor era una relación laboral común o de alta dirección, lo que nos conduce a desestimar el primer motivo de nulidad de la sentencia alegado en el recurso.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, también articulado por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la empresa 'Gaditana de Chorro y Limpieza S.A.' denuncia una falta de motivación de la sentencia, que infringiría el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, al no estar debidamente justificado en la misma que no se califique al actor como personal de alta dirección, ni el salario que reconoce la sentencia.

En relación con el deber de motivación, la doctrina del Tribunal Constitucional considera este requisito como esencial para la validez de las sentencias en aplicación del artículo 120.3 de la Constitución Española, en concordancia con los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, sin embargo la jurisprudencia constitucional no exige que la motivación tenga una extensión y forma determinada, pudiendo ser breve y sucinta, siempre que incluya razonamientos suficientes que justifiquen la decisión adoptada, ya que el artículo 24.1 de la Constitución Española comprende el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, pero no establece el derecho del justiciable a obtener una resolución conforme a sus pretensiones.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio 2010 (RJ 20107120): 'el deber de motivar las resoluciones judiciales se halla integrado dentro del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , pero conecta de una manera directa con el principio del Estado democrático de derecho -artículo 1 de la misma- y con el principio legitimador de la función jurisdiccional en cuanto sometido al imperio de la Ley y por ello exigente de la expresión judicial de los motivos por los que estima que una pretensión tiene o no amparo en la misma -artículo 120 de aquélla-, de forma que cuando se omite todo razonamiento respecto de alguna de las pretensiones esenciales no puede sostenerse que se ha dictado una resolución fundada en derecho -por todas sentencias del Tribunal Constitucional nº 55/1987, de 13 de mayo (RTC 1987 , 55 ), 211/1998, de 27 de octubre (RTC 1998, 211), y las que en ellas se citan-, y, aun cuando la exigencia de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que estos sean escuetos, sucintos o expuestos de forma expresa o por referencia a los que ya constan en el proceso 'lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de una posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función que les corresponde'- sentencias del Tribunal Constitucional nº 184/1988, de 13 de octubre (RTC 1988, 184)- pues 'en el derecho fundamental a la tutela judicialefectiva que consagra el artículo 24.1 Constitución Española se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo' - sentencia del Tribunal Constitucional nº 232/1992, de 14 de diciembre (RTC 1992, 232). Se trata de exigencias que el Tribunal Constitucional ha venido reiterando hasta la actualidad- por todas sentencias del Tribunal Constitucional nº135/1995, de 11 de septiembre (RTC 1995 , 135 ), 184/1998, de 28 de septiembre (RTC 1998 , 184 ), 68/1999, de 26 de abril (RTC 1999 , 68 ), 32/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 32 ) o 65/2009, de 9 de marzo (RTC 2009, 65)-, en doctrina que ha hecho suya esta Sala del Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias entre las que pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2003 (RJ 2005, 4893) (rec.- 151/2002 ) o 3 de diciembre de 2009 (RJ 2009, 8041) (rec.- 30/2009 )'.

Por otra parte, esta el Tribunal Supremo entiende cumplido el requisito de la motivación'si la lectura de la sentencia permite comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva'( sentencia de 15 de febrero de 1.989), o 'si se expresan las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión'( sentencias de 30 de abril de 1.991 y 7 de marzo de 1.992); considerando motivación inadecuada 'cuando los argumentos consignados son insuficientes, contradictorios, irrazonables o carecen de sentido lógico.'( sentencia de 20 de junio de 1.992).

En el presente caso los Fundamentos de Derecho de la sentencia contienen una suficiente exposición de los motivos que condujeron al Magistrado a calificar la relación laboral que vinculaba al actor con la empresa 'Gaditana de Chorro y Limpieza S.A.' como personal no directivo con 'amplísimos poderes', y al salario que declara probado la sentencia, afirmaciones que si son erróneas se deben rebatir en el recurso por la vía de la revisión fáctica de la sentencia y la denuncia de las infracciones jurídicas que comete la misma, en atención a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que no permite una libre valoración de la prueba practicada en la instancia, como si nos encontráramos ante un recurso ordinario de apelación y no ante el extraordinario de suplicación, no teniendo sentido que por una parte la empresa recurrente solicite hasta tres veces la nulidad de la sentencia y por otra pretenda que la Sala dicte sentencia sobre el fondo del asunto incluso que determine el salario que corresponde al actor, lo que únicamente se puede lograr a través de la revisión fáctica de la sentencia y la denuncia de la infracción de normas jurídicas lo que no se ha hecho, por lo que el salario no se puede modificar como se pretende por vía de la petición de nulidad de la sentencia lo que nos conduce a la desestimación de estos motivos de recurso, para examinar las revisiones fácticas solicitadas.

TERCERO.-La empresa 'Gaditana de Chorro y Limpieza S.A.' solicita en el recurso una única revisión fáctica, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, para que se añada al hecho probado 6º, que describe los poderes y facultades de los que disfrutaba el actor, de dos nuevos párrafos en los que se declare que 'Asimismo el 5 de octubre de 2.016 comparece en nombre de la empresa en la la Comisión Negociadora con los representantes de los trabajadores, firmando el descuelgue del convenio y Acuerdo sobre tablas salariales.

En fecha 21 de octubre de 2.016 firma nuevamente en representación de la empresa, Acuerdo Marco con Navantia para la contratación de servicios',revisión que debemos aceptar por así deducirse de la prueba documental invocada, los documentos en los que figurar el Acuerdo Marco citado y el acta de constitución de la comisión negociadora del convenio, y que tiene trascendencia para modificar el sentido del fallo al acreditar las facultades que eran ejercidas por el actor en el desempeño de su actividad laboral, por lo que debemos estimar este motivo de recurso.

CUARTO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por inaplicación del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral carácter especial del personal de alta dirección, en relación con el artículo 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1990 ( RJ 1990, 6059), 23 octubre 1989 ( RJ 1989, 7315), 15 abril 1985 ( RJ 1985, 1864), 21 julio 1988 (RJ 1988, 6214), los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes, debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes, por lo que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes no queda a su libre disposición, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual.

En este caso en ausencia de un contrato escrito de alta dirección debemos estar para calificar el contrato de trabajo que vinculaba al actor con la empresa 'Gaditana de Chorro y Limpieza S.A.', a lo que dispone el artículo 4.1 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, que regula la relación laboral carácter especial del personal de alta dirección, norma que establece que 'En ausencia de pacto escrito, se entenderá que el empleado es personal de alta dirección cuando se den los supuestos del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , y la prestación profesional se corresponda con lo que define el artículo 1.2 del presente Real Decreto '.

Conforme a esta norma para la calificación del nexo laboral como común o de alta dirección deben analizarse si concurren los requisitos necesarios para que la relación se considere como incluida dentro del ámbito del Estatuto de los Trabajadores o del Real Decreto 1.382/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral especial de alta dirección, según establecen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1.990 ( RJ 1990, 205), 13 de noviembre de 1.991, 17 de junio de 1.993 (RJ 1993, 4762) , 4 de junio de 1999 (RJ 1999, 5067) y 17 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 1231).

El contrato de alta dirección, conforme al artículo 1.2 del Real Decreto 1.382/1.985, se concierta con aquellos trabajadores que 'ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

Para diferenciar el contrato de trabajo de la relación laboral especial de alta dirección la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde su sentencia de 4 de junio de 1.999, ha establecido los siguientes criterios: ' a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1990 [RJ 1990205 ], 12 de septiembre de 1990 [RJ 19906998 ], 2 de enero de 1991 [RJ 199143 ] y 22 de abril de1997 [RJ 19973492 ] -recurso 3321/1996 ).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado artículo 1.2 Real Decreto 1382/1985 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresay relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa , por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado artículo 2.1' ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1.990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores-fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el artículo 1.2 Real Decreto 1.382/1985 en relación con el artículo 2.1 a) Estatuto de los Trabajadores , 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( sentencias del Tribunal Supremo 13 de marzo de 1990 [ RJ 19902065 ] y 11 de junio de 1990 [RJ 19905050 ]).

d) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1990 y 2 de enero 1991 ).'.

En conclusión la relación laboral de alta dirección requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) deben ejercerse poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (requisito funcional) lo que implica fundamentalmente la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a la empresa frente a terceros; 2º) la actividad debe desarrollarse con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad que respectivamente ocupe aquella titularidad (requisito jerárquico); y 3º) los poderes de actuación del alto directivo han de referirse a los objetivos generales de la empresa (requisito objetivo) no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de ésta.

En este caso es evidente que la relación que vinculaba al actor con la empresa 'Gaditana de Chorro y Limpieza S.A.' es un contrato de alta dirección, ya que, como declara el hecho probado 6º de la sentencia, el actor representaba a la empresa tanto frente a los trabajadores, como frente a las autoridades públicas administrativas y judiciales, ostentando 'amplísimos' poderes como reconoce la sentencia de instancia que le permitían, entre otras facultades y sin límite económico alguno, como declara probado el hecho 6º de la sentencia, abrir cuentas bancarias, contratar con proveedores, contratar personal tanto en España como en Bélgica, comprar, vender o permutar bienes, participar en la constitución de sociedades, representar a la sociedad ante cualquier Comisión, Dirección General, Ministerio, Consejería, Departamento, Agencia, Oficina o Delegaciones de la administración comunitaria, estatal, autonómica, provincial o municipal, así como hacer contrataciones de elevadísima cuantía sin necesidad de intervención de los socios fundadores como la concertada con Navantia con un precio del contrato de 20.040.000 €.

Además su retribución excedía de la correspondiente a un simple director comercial como figuraba en las nóminas ya que se le abonaban 136.546,50 € anuales, disponiendo por razón de su cargo de vivienda, vehículo y teléfono móvil a costa de la empresa, utilizando una tarjeta bancaria en nombre de la empresa sin que se le exigiera justificación alguna de los gastos que realizaba, por lo que es evidente que aunque se le denominara director comercial, sus funciones y emolumentos eran los propios de personal de alta dirección, actuando en todo momento con autonomía, independencia y responsabilidad siguiendo las instrucciones de los socios fundadores, constituidos o no en consejo de administración, lo que nos conduce a estimar este motivo de recurso y calificar al actor de personal de alta dirección.

QUINTO.-Seguidamente se denuncia en el recurso la infracción por inaplicación de los artículos 11.2 del Real Decreto 1.382/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral especial de alta dirección, en relación con el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, alegando que el uso abusivo de la tarjeta de crédito para satisfacer gastos personales suponen una transgresión de la buena fe contractual que justifica el despido disciplinario.

La transgresión de la buena fe contractual se fundamenta en el hecho de que el trabajador ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, artículos 5 a) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores, constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo generando derechos y obligaciones recíprocos, que se traducen en una exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo.

La esencia del incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en la vulneración de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa -elemento que se debe considerar y ponderar en orden a la calificación de la gravedad de la conducta- no se enerva la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesario la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987, 30 de octubre de 1.989, 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991).

La transgresión de la buena fe contractual se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, pues los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse otros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza, o el efecto pernicioso para la organización productiva ( sentencias de 26 de mayo de 1.986 y 26 de enero de 1.987). La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios. ( sentencias de Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1.991 y 9 de diciembre de 1.986).

Por otra parte el abuso de confianza se conceptúa como una 'modalidad cualificada de la transgresión de dicha buena fe contractual, de un mal uso o uso desviado por parte del trabajador, de las facultades que se le confiaron, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa', debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber, a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1983), sin que en la materia de pérdida de confianza pueda establecerse graduación alguna ( sentencia de 29 de noviembre de 1.985 y 16 de julio de 1.982), pues la deslealtad consiste en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1.984), pero también en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del cargo desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1.984).

En definitiva, la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que producen un quebranto de la confianza en el trabajador que deberá valorar a efectos de despido.

En el presente caso consta acreditado que el actor, disponía de la tarjeta de crédito que le proporcionó la empresa para costear los gastos ocasionados con su trabajo con fines particulares, tales como comidas, compras, incluso retirando del cajero dinero en metálico unos 600 euros al mes, conducta que se realizó durante más de 20 años sin control alguno por parte de la empresa, sin exigir justificantes por los gastos realizados, por lo que es evidente que existía una tolerancia empresarial que impide sancionar con el despido la conducta del actor.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1.987, la tolerancia empresarial para que pueda operar como causa de justificación del incumplimiento del trabajador, 'debe tener suficiente consistencia para que a partir de la misma sea deducible una voluntad de admitir como no sancionables determinados incumplimientos contractuales, lo que no sucede cuando no sólo no exterioriza esa tolerancia a través de actos u omisiones suficientemente significativos para crear la confianza de que se actúa dentro de un margen de permisividad, sino que se imparten instrucciones al respecto con la advertencia de que su inobservancia será sancionada con el máximo rigor, se abre una investigación para determinar las posibles desviaciones y, practicada ésta, se procede a sancionar las infracciones.'.

En este caso los socios fundadores de la empresa en atención a la condición de alto directivo del actor le concedieron una tarjeta de crédito para uso propio desde el inicio de la relación laboral el 18 de agosto de 1.998, permitiéndole sin sanción alguna que se utilizara para cubrir gastos particulares, ya que no le exigían justificación alguna de los gastos realizados, ni existían instrucciones sobre el uso de esta tarjeta de crédito, por lo que sin duda existe una autorización tácita que le permitía el libre uso de la tarjeta de crédito.

El cambio de dirección de la empresa en Mayo de 2.018 no es motivo suficiente para autorizar a la misma para sancionar unas prácticas que duraban más de 20 años, debiendo antes de imponer la sanción de despido advertir al actor que a partir de una determinada fecha los gastos debían estar justificados por motivos laborales, lo que no han hecho, por lo que no pueden sorpresivamente despedir al actor por unos gastos imputados a la tarjeta de crédito, que si bien no son adecuados y exceden con mucho de los gastos por razón de la relación laboral especial de alta dirección, no por ello dejan de haber sido permitidos por la empresa, creando en el trabajador el convencimiento de que los gastos realizados con la tarjeta de crédito no iban a dar lugar a su despido disciplinario, por lo que debemos desestimar este motivo de recurso y ratificar la declaración de improcedencia del despido.

Sin embargo debemos reducir el importe de la indemnización, ya que como personal de alta dirección, y al no tener fijada la indemnización por despido improcedente en su contrato, se debe aplicar el artículo 11.2 y 3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral especial del personal de alta dirección y que establece que 'en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades',computando un salario de 374,10 € diarios, lo que supone una indemnización ascendente a 136.546,50 €, debiendo acordar entre las partes si se produce la readmisión o el abono de esta indemnización, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'GADITANA DE CHORRO Y LIMPIEZA S.L.', contra la sentencia dictada el día 3 de diciembre de 2.018, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Amador en impugnación de despido y reclamación de cantidad contra la empresa 'GADITANA DE CHORRO Y LIMPIEZA S.L.' y revocando parcialmente la sentencia declaramos que la indemnización que debe satisfacer la empresa 'GADITANA DE CHORRO Y LIMPIEZA S.L.' a D. Amador por la extinción de su contrato de trabajo es de 136.546,50 €, por ser D. Amador personal laboral de alta dirección, ratificando la declaración improcedencia del despido de acordado por la empresa 'GADITANA DE CHORRO Y LIMPIEZA S.L.' el 22 de junio de 2.018, debiendo ambas partes acordar si se produce la readmisión de D. Amador o el abono de esta indemnización, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas, sin derecho a salarios de tramitación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) La parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-2324-19, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, manteniendo la consignación efectuada en la instancia

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en la instancia y parcialmente la consignación efectuada en la cuantía que corresponda a la diferencia entre las dos condenas, o en su caso cancélense parcialmente en igual cuantía los aseguramientos prestados por el importe de la condena, destinando la misma hasta la completa ejecución de la sentencia.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.