Sentencia SOCIAL Nº 2481/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2660/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

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Recurso de suplicación nº 2660/17
Recurso de Suplicación - 002660/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002481/2018
En el Recurso de Suplicación - 002660/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de mayo de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE, en los autos 000297/2016, seguidos
sobre orfandad, a instancia de D. Jose Augusto , en nombre de la menor Dª. Eulalia , asistidos por el Letrado
D. José María Orellana Pizarro Ruiz de Elvira, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
y en los que es recurrente la parte demandante , actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Mª Carmen
López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D Jose Augusto en nombre de la menor Eulalia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo confirmar y confirmo la resolución recurrida y absolver al demandado de las pretensiones efectuadas en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Primero: D Jose Augusto , en nombre de su hija menor Eulalia , nacida el día NUM000 /2003, solicitó del INSS pensión de orfandad, con motivo de la muerte de la madre de la menor, Dª Magdalena , ocurrida el día 18/01/2016. Segundo: El INSS denegó la prestación en favor de la parte actora, por resolución de fecha 18/02/16, por no encontrarse el causante, a la fecha de fallecimiento, de alta o en situación asimilada a la de alta y no haber completado el periodo mínimo de cotización de 15 años, exigido por art 219 LGSS. Y por no reunir el causante un periodo mínimo de cotización de 500 días dentro de los cinco años anteriores a la fecha de fallecimiento, según art 219 LGSS y art 7.1.b) de la Orden de 13/02/1967. Tercero: Y se presentó reclamación previa al INSS, solicitando la pensión de orfandad y por resolución del INSS de 16/03/16 fue desestimada la misma. Cuarto:La base reguladora es de 907,95 euros mensuales y porcentaje aplicable del 20%. Quinto: Dª Magdalena , estuvo inscrita como demandante de empleo en SERVEF: del 19/04/99 al 19/04/00, del 21/02/01 al 25/05/01, del 7/09/07 al 11/12/07, del 19/12/07 al 3/10/08, del 3/06/09 al 15/09/09 y desde el 17/08/12 en adelante. Con fecha 26/10/10, Dª Magdalena se dio de alta en la página web de Adecco TT SA (doc n.º 2 actora). Con fecha 27/04/2015, a Dª Magdalena le fue reconocido en grado de discapacidad del 69% desde el 11/09/14 (doc n.º 4 actora). Dª Magdalena , en el periodo de enero-15 a diciembre-15 y de enero-16 a diciembre-16 cobró prestación de subsidio por desempleo. Y del 22/05/15 a 21/04/16 cobró RAI. Sexto: Dª Magdalena , sufría obesidad mórbida y enfermedad diabética de años de evolución en tratamiento con insulina y mal controlada. En 2009 presentó mastitis con absceso en mama y herida en mano que requirió múltiples curas. En 2010 múltiples cólicos hepáticos por colelitiasis y herida quemadura en mano. En 2011 ingreso hospitalario por colecistitis aguda efectuando colecistectomia. A raiz de la IQ se infectó la herida con escafelos y abscesificación, con varios meses de evolución, múltiples curas y antibioterapia. En 2012 ingreso para reparación eventración abdominal secundaria a laparotomía previa, se complicó la herida con abscesificación con múltiples curas. En 2013 herida abscesificada en zona glútea y varias infecciones de orina. Síndrome de apnea obstructiva del sueño que precisó CEPAP. En 2014 pérdida de agudeza visual por glaucoma agudo, con IQ (iridotomía) y neuritis óptica isquémica. En 2015 nuevo absceso en mama que precisó drenaje. Fallece en enero-16 de muerte súbita. Séptimo: La causante tiene 1366 días cotizados y 1590 días cotizados con parte de pagas extras.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El presente recurso se estructura en dos motivos formulados respectivamente con amparo procesal en los apartados b y c del artículo 193 de la LRJS.

En el primer motivo la recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto para que en virtud del contenido de los documentos obrantes en los folios 21 a 25 se haga constar en los términos literales que constan en su escrito y que damos por reproducidos a efectos de la presente que la causante en octubre de 2010 se encontraba de alta en la web de una ETT y en otra de búsqueda de empleo.

2. Tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada entre otras, en la sentencia de 11/06/2013 dictada en el recurso 3093/2012 es doctrina jurisprudencial consolidada contenida ya en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003, la que sostiene de forma unánime que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que solo puede prosperar por los motivos enumerados taxativamente en la norma procesal laboral( artículos 193 a 196 de la LRJS) . De acuerdo con la citada doctrina la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido cabe recordar que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL.4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

3. Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa resulta clara la suerte desestimatoria de este primer motivo del recurso en cuanto que la adición pretendida carece de la trascendencia pretendida a efectos de combatir el fallo de la sentencia recurrida, puesto que son datos no controvertidos y valorados por la magistrada de instancia en el fundamento segundo de la sentencia.



SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo del recurso y con remisión al apartado c del artículo 193 de la LRJS la recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 175 en relación con los artículos 217,219, 224 y 54 (no especifica de que textos legales) y a la doctrina y jurisprudencia que lo analizan y desarrollan.

Centrando sus alegaciones en la reivindicación de la situación de asimilada al alta en la que considera se encontraba la madre de la demandante en el momento de su fallecimiento, requisito que le es negado por la entidad gestora y por la sentencia de instancia .Entendemos que en el contexto en el que nos encontramos la parte se remite al artículo 175 de la LGSS en su redacción dada por RD 1/1994 de 20 de junio , actualmente recogido en el artículo 224 de la LGSS vigente donde se establece que '1. Tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y que el causante se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, o fuera pensionista en los términos del artículo 217.1.c).Será de aplicación, asimismo, a las pensiones de orfandad lo previsto en el segundo párrafo del artículo 219.1.' En relación con dichos requisitos, el artículo 219. 1 del citado texto legal establece como requisito que en el momento del fallecimiento el causante se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, y hubiera completado un período de cotización de quinientos días, dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión. Añadiendo que, en los supuestos en que se cause aquélla desde una situación de alta o de asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de cotización de quinientos días deberá estar comprendido dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En cualquier caso, si la causa de la muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización.

2. De los hechos declarados probados que resultan inalterados y vinculantes para esta Sala se desprende con claridad que en el momento del fallecimiento la actora no cumplía con los requisitos de cotización y alta establecidos por la norma para el reconocimiento de la prestación reclamada. Habiendo cesado en el año 2009 como demandante de empleo durante más de tres años sin que la causa de la muerte a la que se remite el hecho sexto tuviera etiología laboral por lo que tratándose de una enfermedad común es de aplicación en cuanto a requisitos de alta y cotización lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 219 por remisión expresa del artículo 224 ambos de la LGSS. De la aplicación de tales preceptos resulta que no concurren los presupuestos legales de reconocimiento de la prestación, al partir de una situación de no alta y no haber cotizado la trabajadora los 15 años exigidos en estos casos para el reconocimiento de la prestación de orfandad.



TERCERO.- La recurrente pretende en su recurso que se considere que la fallecida se encontraba en situación asimilada al alta, teniendo en cuenta sus concretas circunstancias y apelando a su interés por mantenerse en el mercado laboral a pesar del lapso temporal en el que dejo de estar inscrita como demandante de empleo. Efectivamente esta Sala en aplicación de la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo viene sosteniendo una interpretación humanizadora de los requisitos de acceso a las prestaciones de seguridad social, recogida entre otras en nuestras sentencias de 12 de mayo de 2015 rec. 2539/2014 y de 22 de septiembre de 2015, rec. 257/2015 en la que ya sosteníamos que 'hay que entender cumplido el requisito de alta cuando la enfermedad que determina la muerte se inició bastante antes de producirse la baja en la Seguridad Social, ya que es explicable que en tal circunstancia se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta; debiendo añadirse que los familiares más cercanos del causante no deben resultar perjudicados por la conducta pasiva del causante para permanecer en el ámbito de la Seguridad Social provocada por una enfermedad degenerativa y adictiva como es el alcoholismo crónico. Todo lo cual es concordante con lo establecido en el art. 41 de la CE que obliga a mantener un régimen público de la Seguridad Social que garantice prestaciones ante situaciones de necesidad'. Sin embargo y a pesar de lo alegado en el caso ahora analizado no concurre la situación de asimilación al alta al no haber permanecido la trabajadora fallecida inscrita como demandante de empleo de forma ininterrumpida tras el agotamiento de la protección por desempleo, siendo evidente que no existe relación alguna entre el lapso de tiempo transcurrido entre la última situación de alta sin inscripción como demandante de empleo entre los años 2009 y 2012 y la enfermedad que determinó el fallecimiento del causante. La adscripción a las webs de empresas privadas de contratación temporal a las que se refiere la magistrada en el fundamento segundo no sustituyen el requisito legal omitido y tampoco constituyen elementos determinantes para entender que concurre una situación de asimilada al alta a efectos del reconocimiento de la prestación por lo que no concurriendo el requisito de alta o situación asimilada, es evidente tal como apunta la entidad gestora que no concurren los requisitos de cotización mínima exigidos para estos casos y en consecuencia la resolución de la entidad gestora debe ser confirmada y la demanda de prestaciones desestimada.

Por todo lo expuesto

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la menor Dª. Eulalia contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social 7 de ALICANTE y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida. Sin costas .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2660 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.