Sentencia SOCIAL Nº 2482/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 891/2017 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.H.
SENT. NÚM.2482/17
ILTMO.SR.D.JOSE MARÍA CAPILLA RUÍZ COELLO
ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA.SRA.Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a nueve de noviembre de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 891/17 , interpuesto por Nieves contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERÍA, en fecha 19 de diciembre de 2016 , en Autos núm. 489/15, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Nieves en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALMERÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2016 , por la que Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora Dª. Nieves , mayor de edad, viene prestando sus servicios para la demandada, desde el día 20 de Marzo de 2.003, con la categoría laboral de Auxiliar de Enfermería, en el centro de trabajo de la Residencia Asistida de Ancianos (Almería) y percibiendo un salario de 2.318,51 €, por aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Excma. Diputación Provincial de Almería, publicado en el BOP de Almería el día 24 de septiembre de 2012.



SEGUNDO.- La demandante el día 8 de Febrero de 2012, solicitó a la demandada, una excedencia por interés particular a inicial el 21 de marzo de 2012, siéndole concedida por resolución de la Presidencia de 16 de Febrero de 2.012.

La actora el día 4 de Octubre de 2.012, solicito a la Entidad demandada, su reingreso que le fue denegado por resolución de la misma autoridad de fecha 6 de noviembre de 2.012.



TERCERO.- Frente a la resolución denegatoria, formuló demanda, que fue turna al Juzgado de lo Social Núm. 4 de lo de esta Ciudad, correspondiendo a los Autos Núm. 76/2013 , dictando sentencia Núm. 14/15, de fecha 20 de Enero de 2015 , estimatoria de la pretensión actora, declarando su derecho al reingreso en su puesto de trabajo desde la fecha de la solicitud el día 4 de Octubre de 2.012. Dicha sentencia fue recurrida en Suplicación por la Entidad demandada, siendo confirmada la misma por otra dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada con fecha 21 de Octubre de 2.015 , recaída en el Recurso de Suplicación Núm. 1245/15, sentencia Núm. 2031/15.



CUARTO.- La Diputación acordó el reingreso en mismo puesto de trabajo de la actora, obrando en el expediente la Diligencia de toma de posesión de fecha 24 de Marzo de 2014, en cumplimiento de la Resolución de la Presidencia Núm. 199/2014 de fecha 13 de Febrero de 2014.



QUINTO.- La actora considera que como consecuencia de la actuación de la entidad demandada, impidiéndole el reingreso a su puesto de trabajo desde el fecha en la que lo solicitó y le fué denegado le ha producido un perjuicio profesional en lo referente a su hoja de servicios, en cuanto al tiempo de prestación de servicios, así como un daño en cuanto a la retribución dejada de percibir durante este periodo, por el ello reclama por tales conceptos las cantidades siguientes: Mes debió cobrar Octubre/12 (27 días) 2.086,65 € Noviembre/12 2.318,51 € Diciembre/12 2.318,51 € TOTAL AÑO 2.012 6.723,67 € Mese de Enero a Diciembre año 2.013 27.822.12 € Enero/2014 2.318,51 € Febrero/2014 2.318,51 € Marzo/2014 (23 días) 1.777,52 € TOTAL AÑO 2.014 6.414,54 € TOTAL RECLAMADO 40.960,33 €

SEXTO.- La actora desde el año 2.013 hasta su reingreso ha estado percibiendo prestaciones por desempleo, en las cantidades siguientes: En el ejercicio 2.012 2.237,87 € En el ejercicio 2.013 11.266,52 € En el ejercicio 2.014 2.287,48 € TOTAL PERCIBIDO POR DESEMPELO 15.791,87 € SEPTIMO.- La actora con fecha 26 de Febrero de 2.015, presentó reclamación previa que ha de entenderse desestimada por silencio administrativo, al no haberse dictado resolución expresa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Nieves , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza la actora contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, declaró el derecho de la demandante a percibir la cantidad de VEINTICINCO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (25.168,46€) , a cuyo abono condena a la Diputación demandada en concepto de indemnización por daños y perjuicios, así como a reconocerle el periodo comprendido entre el 4/10/2012 a 23/03/2014 a los efectos de experiencia profesional y una vez a la cantidad reclamada se le ha de descontar las cantidades percibidas durante dicho periodo por el concepto de prestaciones por desempleo, y que asciende a la suma de 15.791,87 €. Precedió sentencia firme declarando su derecho al reingreso en su puesto de trabajo desde la fecha de la solicitud de reingreso tras disfrutar de excedencia por interés particular el día 4 de Octubre de 2.012.

Lo hace para que se revoque aquella y se estime en su integridad la demanda, sin descuento de cantidad percibida como prestación de desempleo. Censura que el magistrado ha infringido los arts 1.101 y 1.106 del C Civil ,en relación con los arts 269 , 272 y 273 de la LGSS , y la STS de 23/12/97 , pues no se han de descontar esas cantidades, sino dar traslado al INEM para que haga valer su derecho, ya que de lo contrario la empresa se beneficiaría en parte de la propia ilegalidad que ella ha provocado, enriqueciéndose injustamente, se ocasionaría perjuicio sobreañadido a la actora por consumir esas previas cotizaciones,para lucrar una nueva prestación de desempleo y tendría inferiores cotizaciones para cálculo de bases reguladoras al haber cotizado por ese periodo el SPEE.

El recurso ha sido impugnado de contrario, alegando en este momento la impugnante la falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse demandado al SPEE.

No ha de acogerse esa novedosa excepción planteada por primera vez en esta alzada,sin perjuicio de las posibilidades que aquella gestora en uso de las prerrogativas y facultades que ostenta pueda en su momento ejercitar, porque no se debate aquí el reintegro en sí de prestaciones y quien debe de ser responsable de su pago, en su caso.

Pues bien, la censura ha de ser acogida conforme a la sentencia antes referida, pues como expone el alto Tribunal en el rcud 2362/97 .

'...

CUARTO.- 1. El tema debatido en casación y que constituye la única contradicción existente entre las sentencias en comparación consiste en la procedencia o no de deducir de la cantidad indemnizatoria antes indicada lo que el actor percibió por desempleo . El sustraendo de la resta sería la cantidad de 1.697.466 pesetas que la sentencia recurrida dice percibida por tal concepto.

2. Antes de decidir es preciso realizar una tarea de búsqueda de los antecedentes legales y jurisprudenciales en que se hayan planteado y resuelto la admisión o no de la aminoración de las indemnizaciones fijadas por retraso empresarial en el reingreso del excedente, en virtud del acuerdo de deducir de dichas cantidades lo percibido por el trabajador en concepto de prestación por desempleo .

En la jurisprudencia de esta Sala no hay precedente. Sí lo hay respecto de las indemnizaciones por despido en su relación con la prestación de la incapacidad temporal, antigua laboral transitoria, durante el proceso de impugnación por despido. La cuestión resuelta fue que producido el despido que después se declaró improcedente, causó el trabajador incapacidad laboral transitoria, con la coincidencia de abonar la empresa los salarios de tramitación y el INS el subsidio de incapacidad. El argumento del recurso consistió en que percibiendo el trabajador el salario en virtud de la sentencia judicial, como la finalidad del subsidio estriba en la necesidad de indemnizar la pérdida del salario por la imposibilidad de trabajar, carece de finalidad dicho subsidio y sus percepción se traduciría en un enriquecimiento sin causa. En esto consistía la única cuestión planteada en el recurso, que no podía resolverse en el sentido de que la Entidad Gestora era la liberaba de su obligación y no el empresario. Las dos sentencias que en casación para la unificación de doctrina tuvieron que resolver esta cuestión - sentencias de 16 de junio y 4 de octubre de 1994 ; recursos 366/1993 y 3279/1993 , respectivamente- se valieron coincidentemente de estas razones: a) la indemnización por incapacidad laboral transitoria es una prestación contributiva que sólo está condicionada a la imposibilidad de trabajar y a la necesidad de recibir asistencia sanitaria; b) esta prestación no se pierde por tener otros ingresos y sí por trabajar; c) el ET exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo; y d) la única previsión legal que contempla la percepción por parte del trabajador de una cantidad que cubra lo adeudado por salarios de tramitación libera al empresario deudor de estos salarios y no al que satisface la cantidad, según el artículo 56.1 b) del ET . Y esta era la única cuestión planteada en casación, como ya se ha dicho, decidiéndose, en definitiva, que la Entidad Gestora no quedaba liberada de su obligación.

En el ámbito de la ordenación legal, el único supuesto tradicionalmente previsto por la Ley de deducción del importe de los salario de tramitación -y al que nosotros acudimos aquí por razones de analogía- es el correspondiente al tiempo en que el trabajador ha prestado servicios durante la tramitación del proceso de despido; doctrina establecida en el artículo 56. 1 b) del ET , aplicable no sólo en los casos de despido improcedente -única previsión legal-, sino también en los de despido nulo, como ha declarado la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 1991 , dictada por la totalidad de sus componentes, y después de ella multitud de sentencias posteriores, como la de 2 de diciembre de 1992 .

Hay, sin embargo, a partir de la Ley 11/1994, de 19 de mayo, modificadora de la LPL, una pauta legislativa de comunicación entre la indemnización derivada del contrato y la prestación por desempleo .

Se contiene en los artículos 111 y 112 de la LPL , nuevamente redactados, al considerar al trabajador en situación legal de desempleo involuntario durante la tramitación del recurso interpuesto contra la sentencia que declare la improcedencia del despido y optase el empresario -o el trabajador que fuera representante legal o sindical por la indemnización. Si la sentencia del recurso interpuesto por el trabajador elevase la cuantía de la indemnización, el empresario podrá cambiar el sentido de la opción, de la misma manera que si la sentencia que resuelve el recurso interpuesto por el empresario de un representante legal o sindical disminuyera dicha cuantía indemnizatoria, el trabajador podrá cambiar el sentido de la opción; y en uno y otro caso la admisión retrotraerá sus efectos a la fecha de la primera elección, con los siguientes efectos: deducción, de las cantidades que se abonen al trabajador, las que éste hubiera percibido en concepto de prestación por desempleo , e ingreso por el empresario en la Entidad gestora de dicha cantidad y de la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador; y el periodo referido se considerará de ocupación cotizada a efectos del reconocimiento de un futuro derecho a la protección por desempleo .

Aquí, en los artículos 111 y 112 de la LPL , si se da una verdadera compensación de todos los intereses en juego.

3. En el caso de nuestro recurso, la demanda de reclamación de cantidad a que se contrae arranca de la sentencia estimatoria que declaró el 25 de octubre de 1993 el derecho del trabajador a reincorporarse a la plantilla de la empresa; y las cantidades reclamadas abarcan los daños y perjuicios ocasionados desde el 20 de julio de 1993 al 9 de noviembre de 1994, ya que aquella sentencia fue recurrida en suplicación por la empresa entonces demandada. La cantidad de 2.726.512 es exactamente la que el actor reclama en su demanda y en el presente recurso.

4. De no existir los preceptos referidos, que venimos aplicando por razón de analogía, en virtud de sentencias citadas en esta resolución, habría que concluir que se operaba con relaciones jurídica diversas.

Una la de Seguridad Social, de la que resulta la prestación social de desempleo; situación legal de desempleo que se genera, entre otras causas, por la extinción o suspensión de la relación laboral. Otra, que está inmersa en el contrato de trabajo, del que deriva, en nuestro caso, la suspensión del contrato por causa de excedencia ( artículo 46 del ET ) y la obligación de indemnizar por el no reingreso a la empresa tras la excedencia voluntaria.

El obligado al pago de la prestación de desempleo es el INEM, Entidad Gestora de las funciones y servicios derivados de las prestaciones de protección al desempleo ( artículos 226 y 228 de la LGSS ). El obligado a indemnizar por su retraso en cumplir su deber de reingreso del trabajador es el empresario.

Pero aquí, en el caso que nos incumbe, el trabajador que percibe en su integridad indemnización y prestación social, está tal vez primado con un aparente enriquecimiento injusto. A su vez la empresa se vería beneficiada en la medida en que se había financiado con una prestación pública un incumplimiento empresarial.

5. Aparentemente, acaso otra cosa hubiera sido si el proceso se hubiera seguido, en la instancia, en suplicación y en casación para la unificación de doctrina también con el INEM, que hubiera sido oído en el debate y se hubiera podido decidir así lo procedente. Pero acordar ahora, de oficio el litisconsorcio pasivo necesario es excesivo e innecesario porque, a más de contrariar el principio de celeridad y de sujeción a la economía procesal, no resulta aconsejable en este caso, dado el carácter del recurso que se tramita de casación para la unificación de doctrina y tampoco se acomoda a las previsiones y desarrollo del régimen contenido en los artículos 111 y 112 de la LPL . Pero es que, y sobre todo, tampoco resulta aconsejable ni necesario traer a un nuevo proceso a los dos litigantes actuales y al INEM, cuando, como se ha dicho, hay un aparente enriquecimiento injusto del trabajador, cuando el empresario ha pagado la indemnización debida y es el INEM el que con el abono de la prestación social ha podido enriquecer las percepciones del trabajador.

Hay un instrumento procesal que cubre por entero todas las necesidades y deja en libertad al INEM de reclamar, en su caso, al trabajador la prestación social excesiva, como es el artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según el que 'Las diligencias de ordenación, providencias, autos y sentencias se notificarán a todos los que sean parte en el pleito o la causa y también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando asó se disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la Ley'. Es consecuente con dicha norma lo que dispone el artículo 54.2 de la LPL , que establece que 'También se notificarán, cuando así se mande, a las personas y entidades a quienes se refieran o puedan parar perjuicio u ostentaren interés legítimo en el asunto debatido'. Y, por último, reitera tal mandato el artículo 260, párrafo segundo, que dispone que 'También se notificarán, cuando así se mande, a las personas a quienes se refieran o puedan deparar perjuicios'. Y nada puede reprochar el recurrente a este respecto, pues que la sentencia de contradicción que el aporta manda igualmente notificarla al INEM.



QUINTO.- Por lo razonado y dado que la sentencia recurrida quebranta la unidad de doctrina, debe casarse y anularse y resolviendo el debate planteado en suplicación debe estimarte el recurso de esa clase planteado por el trabajador, y con revocación de la sentencia del Juzgado de lo Social debe condenarse a la empresa recurrida a pagar al demandante la cantidad de 2.726.512 pesetas, sin hacer pronunciamiento sobre costas, mandando expresamente que se notifique esta sentencia además de a las partes litigantes al Instituto Nacional de Empleo para que éste pueda hacer uso de los derechos que le competan; y con las cautelas que se dirán en el fallo de la sentencia'.

Pues bien, aplicada la anterior doctrina al supuesto de autos, ha de acogerse el recurso y revocarse parcialmente la sentencia, condenando a la Diputación al pago del total de los salarios dejados de percibir, que ascienden a 40.960,33 euros y sin perjuicio de que se descuenten para su debido ingreso el importe de las cotizaciones sociales y descuentos de IRPF que procedieren a determinar en trámite de ejecución de sentencia, y que se notifique esta resolución al SPEE a los efectos oportunos que procediesen.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Nieves contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERÍA, en fecha 19 de diciembre de 2016 , en Autos núm. 489/15, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra EXCMA.

DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALMERÍA debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia, condenando a la Diputación al pago del total de los salarios dejados de percibir, que ascienden a 40.960,33 euros y sin perjuicio de que se descuenten para su debido ingreso el importe de las cotizaciones sociales y descuentos de IRPF que procedieren a determinar en trámite de ejecución de sentencia, y que se notifique esta resolución al SPEE a los efectos oportunos que procediesen.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.0891 .17, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.0891.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.