Sentencia SOCIAL Nº 2482/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 745/2019 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 745/19 -J- Sentencia nº 2482/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veintiuno de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2482 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por Ambrosio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Tres de los de Cádiz dictada en los autos nº 216/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Consulado General del Reino de Marruecos en Algeciras, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiuno de junio de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Ambrosio , nacida el NUM000 -51, de alta en la Seguridad Social, Régimen General, ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de CONSULADO GENERAL DEL REINO DE MARRUECOS EN ALGECIRAS, servicios que han presentado las siguientes características: *.- con anterioridad a febrero de 2.006 ha prestado servicios esporádicos para el citado consulado, servicios cuya concreta periodicidad, extensión de las jornadas, categorías, salario mensual y demás condiciones laborales se desconocen; *.- desde febrero de 2.006 las bases de cotización fueron las que constan en la hoja de cálculo que como página 22 integra el expediente administrativo remitido por la demandada al juzgado y que han de tenerse por reproducidas.



SEGUNDO.- Tras solicitud de parte de 22-4-14 se procedió a la incoación de expediente de declaración de incapacidad permanente, el mismo se tramitó con el siguiente contenido: *.- informe de síntesis de 2-4-14, el cual apreciaba: .- régimen: general; .- deficiencias más significativas: CARCINOMA DE COLON T3 CON PRUEBAS DE IMAGEN CON HIPERACTIVIDAD EN ADENOPATÍAS EN RETROPERITONEO; .- limitaciones orgánicas o funcionales: LIMITACIÓN ONOLÓGICA GRADO 3/4; .- conclusiones y juicio clínico laboral: LIMITADA PARA ACTIVIDAD LABORAL RENTABLE; *.- un dictamen propuesta del EVI de 4-4-14, el cual apreciaba: .- profesión: limpieza; .- régimen: general; .- contingencia: enfermedad común; .- baja IT: 10-2-14; .- cuadro clínico residual: CARCINOMA DE COLON T3 CON PRUEBAS DE IMAGEN CON HIPERACTIVIDAD EN ADENOPATÍAS EN RETROPERITONEO; .- limitaciones orgánicas y funcionales: LIMITACIÓN ONCOLÓGICA GRADO 3/4; .- propuesta: CALIFICACIÓN COMO INCAPACITADO PERMANENTE ABSOLUTA REVISABLE A PARTIR DEL 4-4-16; *.- resolución de 14-5-14 dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por la que se aprobaba a favor de Jamaa una prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo con derecho a percibir una pensión por importe del 100 % de una base reguladora de 717,84 euros, con fecha de efectos económicos desde el 13-5-14.

Tras incoación de expediente de revisión de grado, el mismo se tramitó con el siguiente contenido: *.- informe médico de 5-5-16, el cual apreciaba: .- datos de la revisión actual: .- diagnóstico principal: NEOPLASIA MALIGNA DE COLON; .- diagnóstico: CARCINOMA DE COLON T3 CON PRUEBAS DE IMAGEN CON HIPERACTIVIDAD EN ADENOPATÍAS EN RETROPERITONEO; .- limitaciones orgánicas y/o funcionales: LIMITACIÓN ONCOLÓGICA GRADO 3/4 DEL MANUAL MÉDICOS INSS POR PRESENTAR CARCINOMA DE CARCINOMA DE COLON T3 CON PRUEBAS DE IMAGEN CON HIPERACTIVIDAD EN ADENOPATÍAS EN RETROPERITONEO; PORTADORA DE BOLSA DE COLOSTOMÍA, TUMOR EN REMISIÓN INCOMPLETA Y AFECTACIÓN DEL ESTADO GENERAL, LOS SÍNTOMAS SON CONSTANTES Y EL PACIENTE ESTÁ SOMETIDO A CONTROL SANITARIO; .- evaluación clínico laboral: LIMITACIÓN PARA REALIZAR UNA ACTIVIDAD LABORAL RENTABLE EN GENERAL, O QUE IMPLIQUE ALGÚN ESFUERZO FÍSICO; *.- un dictamen propuesta del EVI de 11-5-16, el cual apreciaba: .- profesión: limpieza; .- régimen: general; .- contingencia: enfermedad común; .- cuadro residual: .- CARCINOMA DE COLON T3 CON PRUEBAS DE IMAGEN CON HIPERACTIVIDAD EN ADENOPATÍAS EN RETROPERITONEO; .- limitaciones orgánicas y/o funcionales: LIMITACIÓN ONCOLÓGICA GRADO 3/4 DEL MANUAL MÉDICOS INSS POR PRESENTAR CARCINOMA DE CARCINOMA DE COLON T3 CON PRUEBAS DE IMAGEN CON HIPERACTIVIDAD EN ADENOPATÍAS EN RETROPERITONEO; PORTADORA DE BOLSA DE COLOSTOMÍA, TUMOR EN REMISIÓN INCOMPLETA Y AFECTACIÓN DEL ESTADO GENERAL, LOS SÍNTOMAS SON CONSTANTES Y EL PACIENTE ESTÁ SOMETIDO A CONTROL SANITARIO; .- propuesta: CALIFICACIÓN COMO INCAPACITADO PERMANENTE ABSOLUTA REVISABLE A PARTIR DEL 11-11-16; *.- resolución de 21-12-16 dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por la que se denegaba la revisión de la base reguladora; *.- la reclamación previa desestimada por resolución de 9-3-17.'

TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que solicitaba que se declarara que la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común de la que había sido declarada afecta en vía administrativa fuera del 99,37% de una base reguladora de 1048,07 €, en lugar de la reconocida del 69,49%.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que se modifique el Hecho Probado Primero para que se haga constar que desde 1984 prestó servicios retribuidos sin solución de continuidad como empleada encargada de limpieza en el Consulado General del Reino de Marruecos en Algeciras, si bien hasta octubre de 2001 la empresa no cursó su alta en la Seguridad Social, y que desde octubre de 2001 hasta febrero de 2006 las bases de cotización fueron las que constan en el informe de bases de cotización de la actora. Procede acceder a lo solicitado, pues obran en autos los certificados emitidos por el Cónsul y Vicecónsul de ese Consulado que invoca el actor en apoyo de su pretensión, en los que consta la realidad de esa prestación de servicios continuada para ese Consulado desde el año que se indica.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, que formula al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió los artículos 147.1, 167, 197, 210 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la jurisprudencia del TS que cita a lo largo del motivo.

El art. 167 de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente: 'Artículo 167. Responsabilidad en orden a las prestaciones.

1. Cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 165, la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes.

2. El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.

3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios. El indicado pago procederá aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquellas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago.

El anticipo de las prestaciones, en ningún caso, podrá exceder de la cantidad equivalente a dos veces y media el importe del indicador público de renta de efectos múltiples vigente en el momento del hecho causante o, en su caso, del importe del capital coste necesario para el pago anticipado, con el límite indicado por las entidades gestoras, mutuas o servicios. En todo caso, el cálculo del importe de las prestaciones o del capital coste para el pago de las mismas por las mutuas o empresas declaradas responsables de aquellas incluirá el interés de capitalización y el recargo por falta de aseguramiento establecido pero con exclusión del recargo por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo a que se refiere el artículo 164.

Los derechos y acciones que, por subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios, correspondan a aquellas entidades, mutuas o servicios frente al empresario declarado responsable de prestaciones por resolución administrativa o judicial o frente a las entidades de la Seguridad Social en funciones de garantía, únicamente podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de dicho empresario.

Cuando, en virtud de lo dispuesto en este apartado, las entidades gestoras, las mutuas y, en su caso, los servicios comunes se subrogasen en los derechos y acciones de los beneficiarios, aquellos podrán utilizar frente al empresario responsable la misma vía administrativa o judicial que se hubiera seguido para la efectividad del derecho y de la acción objeto de subrogación.

4. Corresponderá a la entidad gestora competente la declaración, en vía administrativa, de la responsabilidad en orden a las prestaciones cualquiera que sea la prestación de que se trate, así como de la entidad que, en su caso, deba anticipar aquella o constituir el correspondiente capital coste'.

Acreditada la prestación de servicios por la actora para el Consulado demandado desde 1984, y no desde el año 2001 en que causó alta, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 197.1.b) y 210 de la Ley General de la Seguridad Social, el porcentaje que se debió reconocer a la actora sobre la base reguladora debió ser del 99,37%, que no del 68,06% determinado por la Entidad Gestora, por lo que en aplicación del principio de proporcionalidad, según el cual la empresa debe responder por la diferencia en la prestación ocasionada por los períodos no cotizados por la empleadora, esta debe responder por la diferencia entre el reconocido en vía administrativa 68,06% y el procedente del 99,37% ( TS en sentencias, entre otras, de 2 de junio de 2004 y de 10 de marzo de 2009).

En cuanto a la aplicación del principio de automaticidad en el pago, hay que distinguir entre las prestaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, en los que se establece que el anticipo de la prestación procede en cualquier caso, de la relativa a las prestaciones derivadas de contingencias comunes, pues en ese caso rige el de automaticidad absoluta para las prestaciones por desempleo y asistencia sanitaria, y el de automaticidad relativa para todas las demás -incapacidad temporal, maternidad, jubilación, incapacidad permanente y prestaciones por muerte y supervivencia-, de manera que solo operará en supuestos en que el empresario haya dado de alta al trabajador . Pero como la trabajadora no estaba dada de alta en el período que da lugar a la mayor base reguladora, no procede la automaticidad en el pago por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

En definitiva, estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la actora, con estimación de su demanda y revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Ambrosio contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Cádiz, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Consulado General del Reino de Marruecos en Algeciras, sobre prestación de incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando en su lugar parcialmente la demanda interpuesta por la actora, declarando que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio reconocidad asciende al 99,37% de 1048,07 €, declarando la responsabilidad directa del Consulado General del Reino de Marruecos en Algeciras en el abono de la prestación que corresponda al 31,51% de esa base reguladora, y al Instituto Nacional de la Seguridad Social en el del 68,49 % restante.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.