Sentencia Social Nº 2483/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2357/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2357/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/000695

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0000695

SENTENCIA Nº: 2483/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16 de diciembre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 7 de abril de 2014 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Teodora , Visitacion y María Teresa frente a PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-Las demandantes vienen prestando sus servicios para la empresa demandada con las siguientes circunstancias relativas a antigüedad, categoría profesional y salario mes con inclusión dela prorrata de pagas extras:

María Teresa , 22/09/78, limpiadora, 1.821,52€

Visitacion , 27/04/94, limpiadora, 1.821,52€

Teodora , 15/01/09, limpiadora, 1.532€.

Las trabajadoras prestan servicios realizando labores de limpieza en la Policlínica de Gipuzkoa. Hasta el 01/08/2012 las demandantes y el resto de compañeras limpiadoras eran trabajadoras de la Policlínica, y en dicha fecha la Policlínica decidió externalizar el servicio de limpieza, adjudicándoselo la empresa demandada PILSA, que procedió a subrogar a las trabajadoras en su plantilla.

SEGUNDO.-Con fecha 10/07/2012 la Policlínica remite a las trabajadoras que el próximo 1 de agosto de 2012 se subrogaría en las misas condiciones que mantiene en la actualidad con respecto a su categoría profesional, antigüedad y salario, manteniendo el resto de condiciones de el Convenio Colectivo de Policlínica Gipuzkoa, en la empresa PILSA.

Con fecha 11 de julio de 2012 la empresa demandada PILSA remite alas demandantes comunicación en la que les indica que con fecha 1 de agosto de 2012 causarían alta en la empresa PILSA en el centro de trabajo de la Policlínica de Gipuzkoa al haberle sido concedida a esta empresa el servicio de limpieza de dicho centro, y que en consecuencia procedería la empresa a la subrogación de todos aquellos derechos laborales adquiridos con su anterior empresa, tales como antigüedad, categoría y salario, así como al mantenimiento del resto de las condiciones de el Convenio Colectivo de la policlínica de Gipuzkoa.

TERCERO.-El 20/01/2014 la empresa demandada remite a las demandantes comunicación en la que les indica que el pasado día 16/12/2013 se firmo un acuerdo relativo al convenio de la Policlínica Gipuzkoa, convenio al que las trabajadoras estaban adscritas, y que fruto del pacto alcanzado en la negociación colectiva, a partir de el día 1de enero de 2014 había comenzado a a regir una reducción salarial de el 8% sobre todos los conceptos, y que por ello dicha variación afectaba a los demandantes, y que quedaría reflejada desde este mismo mes.

CUARTO.-Las trabajadoras demandante formulan demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y solicitan el dictado de una sentencia que estimando la acción ejercitada, y declare que la reducción salarial del 8% sobre todos los conceptos desde el 01/01/2014 es nula o subsidiariamente injustificada, y se deje sin efecto condenando a la demandada a reponer a las trabajadoras en sus anteriores condiciones de trabajo, y manteniendo el salario previsto para el 2014 en el 100% anual y abonándoles los salarios dejados de percibir desde el 01/01/2014 como consecuencia de la reducción salarial causada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo estimarla demanda promovida por Teodora , María Teresa , Visitacion frente a la empresa PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA SA PILSA, declarando que la reducción salarial del 8% sobre todos los conceptos desde el 01/01/2014 es injustificada, y dejando sin efecto tal medida, se condena a la demandada a reponer a las trabajadoras en sus anteriores condiciones de trabajo, y manteniendo el salario previsto para el 2014 en el 100% anual y abonándoles los salarios dejados de percibir desde el 01/01/2014 como consecuencia de la reducción salarial causada.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, SA (PILSA) recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián que estima la demanda interpuesta por las trabajadoras demandantes y declara que la reducción salarial del 8% sobre todos los conceptos desde el 1 de enero de 2014 es injustificada y dejando sin efecto tal medida se condena a la demandada a reponer a las trabajadoras en sus anteriores condiciones de trabajo y manteniendo el salario previsto para el año 2014 en el 100% anual y abonándoles los salarios dejados de percibir desde el 1 de enero de 2014 como consecuencia de la reducción salarial causada.

Basa su recurso en los tres motivos previstos en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La trabajadora Dª Teodora ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-En primer lugar invoca el artículo 193 a) de la LRJS para solicitar la nulidad de las actuaciones. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en dicho precepto, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo .).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

TERCERO.-Con base en dicho artículo 193 a) la mercantil PILSA solicita la nulidad de actuaciones alegando que las trabajadoras demandantes han seguido erróneamente el procedimiento especial de modificación sustancial de condiciones de trabajo previsto en el artículo 138 de la LRJS cuando deberían haber seguido el procedimiento ordinario previsto en el Capítulo II del Título I del Libro II de la LRJS.

La sentencia de instancia desestima la excepción de inadecuación de procedimiento que fue invocada por la mercantil demandada.

Tal y como hemos señalado para que se estime la nulidad de actuaciones es necesario que se haya producido un defecto procesal tal que haya ocasionado indefensión a la parte. En este caso la tramitación del asunto por el procedimiento especial del artículo 138 LRJS o bien por el ordinario depende de si se considera o no que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuestión ligada al fondo del asunto. Y dado que la sentencia recurrida considera que sí existe tal modificación sustancial es por lo que entendió correcta la tramitación por el procedimiento previsto en el artículo 138 de la LRJS . Por ello entendemos que si bien efectivamente es una cuestión que afecta al procedimiento a seguir no se ha causado una efectiva indefensión a la mercantil recurrente pues no se trata de un defecto o falta procesal al haberse argumentado sobre la cuestión de fondo.

CUARTO.-En el siguiente motivo del recurso solicita la revisión del relato de hechos probados con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La mercantil PILSA solicita que se añada un nuevo hecho probado según el cual las trabajadoras demandantes suscribieron individualmente con la mercantil PILSA el 1 de agosto de 2012 un acuerdo de subrogación por el que la mercantil se subroga en la relación laboral que cada uno de los trabajadores mantenían con la anterior empresa Policlínica de Guipúzcoa, SA; asimismo en dicho acuerdo PILSA reconoce y los trabajadores aceptan la categoría, antigüedad, jornada y las retribuciones consolidadas, todo ello de acuerdo con lo previsto en el Convenio colectivo de Policlínica de Guipúzcoa y demás normas de aplicación.

Se admite tal pretensión revisora pues así consta en los folios 151, 152 y 153 y tiene relevancia para la resolución del procedimiento.

QUINTO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEXTO.-Con base en el artículo 193 c) de la LRJS la mercantil recurrente entiende que la sentencia de instancia infringe el artículo 416.1.4º de la LEC en relación con el artículo 80 y ss. de la LRJS .

PILSA sostiene que el procedimiento que debieron seguir las demandantes es el declarativo ordinario y no el especial previsto en el artículo 138 de la LRJS pues no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de octubre de 2.004 RCUD 3749/03 , recordando los precedentes de sus sentencias de 10 de abril de 2.000 , 8 de abril de 1.998 y 7 de abril de 1.998 , señala que 'el proceso especial regulado en el artículo 138 de la LPL , tiene como presupuesto la existencia de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se describen en el artículo 41 del ET '. De modo que cuando no se cumplan por el empleador las exigencias formales del precepto, es decir, apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores, y notificación de la medida adoptada a éstos con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores o sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, no puede entenderse que la medida adoptada se ajuste al contenido de lo previsto en el artículo 41 del ET , siendo entonces el procedimiento ordinario el adecuado para reclamar contra la citada medida, y no el especial del artículo 138 de la LPL , o bien el del conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad'. Añadiendo que 'la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo, con efectos procesales y sustantivos, tan sólo en la medida que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias formales del artículo 41 del ET . Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del artículo 138 de la LPL , y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el artículo 59.4 del ET '.

En el caso que nos ocupa debemos ver por tanto si estamos ante una modificación sustancial lo que determinará el tipo de procedimiento adecuado a seguir.

Consta probado que las trabajadoras prestaban servicios para la Policlínica de Guipúzcoa y que el 1 de agosto de 2012 pasaron subrogadas a la empresa PILSA para continuar con el servicio de limpieza en la Policlínica. El 11 de julio de 2012 PILSA remite a las trabajadoras comunicación de alta en su empresa a partir del 1 de agosto de 2012 procediendo la empresa a la subrogación de todos aquellos derechos laborales adquiridos con su anterior empresa, tales como antigüedad, categoría y salario así como al mantenimiento del resto de condiciones del Convenio Colectivo de la Policlínica de Guipúzcoa. Las trabajadoras suscribieron a título individual con la mercantil PILSA acuerdo de subrogación reconociendo la empresa y aceptando los trabajadores la categoría, antigüedad, jornada y las retribuciones consolidadas, todo ello de acuerdo con lo previsto en el Convenio Colectivo de Policlínica de Guipúzcoa y demás normas de aplicación.

Queda por tanto claro que las partes acordaron de mutuo acuerdo que pese a la subrogación por parte de PILSA se seguían aplicando a las trabajadoras las condiciones del Convenio Colectivo de Policlínica de Guipúzcoa y además sin sometimiento a plazo alguno, sin que se supeditara la aplicación de dicho Convenio a la aprobación de un convenio en PILSA o a cualquier otra condición. En tales circunstancias se firmó un acuerdo relativo al Convenio de Policlínica de Guipúzcoa y se pactó que a partir del día 1 de enero de 2014 había comenzado a regir una reducción salarial del 8% sobre todos los conceptos. PILSA por tanto comunicó a las trabajadoras dicha reducción salarial dado que les era de aplicación el Convenio Colectivo de la Policlínica.

No podemos decir por tanto que se trató de una modificación sustancial de condiciones de trabajo decidida unilateralmente por PILSA, sino que dicha mercantil comunicó a sus trabajadoras una variación en el Convenio colectivo que todas las partes habían acordado que iba a regir su relación laboral. Tampoco compartimos el argumento de la sentencia recurrida de que si bien era de aplicación el Convenio Colectivo de la Policlínica en el momento de la subrogación no así sus sucesivas modificaciones pues como hemos visto las trabajadoras aceptaron dicho Convenio sin sometimiento a plazo alguno.

Por ello entendemos que dado que no se trata de una modificación sustancial de condiciones de trabajo las actoras debieron acudir al procedimiento declarativo por lo que procede la estimación del recurso de suplicación.

SEPTIMO- Según la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.993 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina y sentencia de 21 de enero de 2.002 'la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 233.1 de la LPL es exclusivamente aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiere sido rechazada, no por tanto la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito el pronunciamiento impugnado'.

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, SA frente a la Sentencia de 7 de abril de 2014 del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián en autos nº 145/2014 a instancia de Dª Teodora , Dª María Teresa y Dª Visitacion , revocando la sentencia y declarando que la reducción salarial del 8% sobre todos los conceptos desde el 1 de enero de 2014 no es una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2357/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2357/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.