Sentencia Social Nº 2483/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2236/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02483/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0001690

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002236 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000287 /2015

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña: Raquel

ABOGADO/A:CARLOS SUAREZ FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña:ASOCIACION CENTRO TRAMA, FUNDACION EDADE , CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

ABOGADO/A:JESUS TORTAJADA SALINERO, MANUEL FERNANDEZ ALVAREZ , ABOGACÍA DE LA COMUNIDAD ASTURIAS

Sentencia nº 2483/15

En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002236/2015, formalizado por el letrado D. CARLOS SUAREZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Raquel , contra la sentencia número 415/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000287/2015, seguidos a instancia de Raquel frente a ASOCIACION CENTRO TRAMA, FUNDACION EDADE, CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Raquel presentó demanda contra ASOCIACION CENTRO TRAMA, FUNDACION EDADE, CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 415/2015, de fecha cinco de Agosto de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La demandante Dª. Raquel comenzó a prestar servicios para la empresa 'ASOCIACION ASTURIANA ALTERNATIVA PARA EL MENOR' el 11-07-02, con la categoría profesional de Trabajadora Social (titulación de Diplomada Universitaria), en virtud de sucesivos contratos de trabajo temporales, habiendo sido el último de ellos celebrado el 02-01-11 bajo la modalidad de contrato de trabajo indefinido; a tiempo parcial a razón de 34 horas semanales, sujeta en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo Estatal de Reforma Juvenil y Protección de Menores, prestando servicios en el Punto de encuentro familiar en Oviedo en el Puesto de trabajo de Coordinadora Técnica del Servicio.

El 01-07-11 el Servicio se adjudicó a la FUNDACION EDADE, la que procedió a subrogarse en el contrato de trabajo de la actora, percibiendo la actora un salario bruto diario en cómputo anual de 50,50 €.

2º.-El 16-06-14 se publicó en el BOPA la licitación por parte de la CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA del contrato del servicio de puntos de encuentro familiar en las localidades de Oviedo, Gijón, Avilés, Navia y Arriondas, el que debía llevarse a cabo en Oviedo con 1 Psicólogo/a Coordinador en 35 horas semanales, y 4 educadores también con 35 horas semanales.

En el Pliego de Prescripciones Técnicas se establece:

6.-MEDIOS PERSONALES

Los puntos de Encuentro Familiar tendrán la siguiente estructura organizativa mínima, de acuerdo con lo que establece los artículos 21 y siguientes del Decreto 93/2005 :

Un Responsable Coordinador del Punto de Encuentro Familiar, designado entre los miembros que integran el equipo técnico.

Un equipo técnico.

El Responsable Coordinador.

El Responsable Coordinador del Punto de Encuentro Familiar es quien asume la responsabilidad del correcto funcionamiento de cada centro y se encarga de dirigir las actuaciones del equipo técnico y, en su caso, del voluntariado que trabajan en el mismo.

El Equipo Técnico.

Estará integrado por cinco personas con distintos perfiles profesionales de las ramas psicosociales (Derecho, Psicología, Pedagogía, Trabajo Social, Educación Social), siempre con formación básica en mediación y orientación familiar. Necesariamente uno de los profesionales que compongan el equipo técnico deberá ser licenciado en psicología. ...'

3º.-En el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se contenía la siguiente: 'H. COMPROMISO ADSCRIPCION MEDIOS PERSONALES Y MATERIALES: Lote 1: Punto de encuentro familiar de Oviedo: 1 Psicólogo/a Coordinador: 35 horas/semana.

4 educadores: 35 horas/semana cada uno.

La contrata se adjudicó finalmente a la empresa ASOCIACION CENTRO TRAMA.

En el Centro prestaban servicio además de la demandante, una Psicóloga, un Trabajador Social, una Pedagoga, una Abogada/Coordinadora, y una Limpiadora.

4º.-El 02-03-15, la FUNDACION EDADE remitió a la demandante la siguiente comunicación: 'Por la presente le comunicamos que esta empresa para la que usted presta sus servicios, NO ha sido adjudicataria de la concesión del Servicio de Punto de encuentro familiar en la localidad de Oviedo dependientes de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda.

A tenor del art. 35 del vigente Convenio colectivo Estatal de Reforma Juvenil y Protección de menores (BOE de 27 de noviembre de 2012) se le comunica que cesará usted en FUNDACIÓN EDADE con fecha 15 de marzo de 2015 y deberá ser SUBROGADA con todos sus derechos por la empresa adjudicataria ASOCIACION CENTRO TRAMA, con domicilio en C/ Ildefonso Sánchez del Río 8. 33001 Oviedo. Tfno. 985207417.

Queremos aprovechar la ocasión de agradecerle el trabajo realizado con nosotros y quedando a su disposición para lo que necesite'.

5º.-El 03-03-15, la ASOCIACION CENTRO TRAMA envió a la demandante una comunicación del siguiente tenor literal: 'DON Pascual , mayor de edad, con DNI número NUM000 , en calidad de Presidente y en nombre y representación de la ASOCIACION CENTRO TRAMA, con domicilio social en Madrid, en la calle Francisco de la Fuente número 3, código postal 28031, COMUNICA a DOÑA Raquel QUE:

Con fecha 19 de febrero de 2015, le ha sido notificada la adjudicación definitiva del servicio 'PUNTOS DE ENCUENTRO FAMILIAR EN LAS LOCALIDADES DE OVIEDO, AVILES Y GIJON' por este motivo, me complace ofrecerle la posibilidad de poder incorporarse a la plantilla de la Entidad a la que represento, con las siguientes condiciones socio-laborales, fijadas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación que rigen el servicio anteriormente mencionado.

CONVENIO COLECTIVO DE REFERENCIA: I CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DE LA ASOCIACION CENTRO TRAMA. BOE de 16 de diciembre de 2014.

FECHA DE INICIO: 16 DE MARZO DE 2015. Corresponderá a la empresa saliente, Fundación Edade, la liquidación y abono de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, vacaciones, días de asuntos propios... que pudieran corresponderle hasta la fecha de inicio indicada.

CONTRATO LABORAL: INDEFINIDO A TIEMPO PARCIAL (200).

Vinculado al Servicio del Punto de Encuentro Familiar de Oviedo.

GRUPO PROFESIONAL: 2. CON FUNCIONES DE EDUCADOR.

JORNADA LABORAL: 35 HORAS SEMANALES. Distribuidas de lunes a domingo según necesidades del servicio.

ANTIGUEDAD: 02-01-2011.

SALARIO BRUTO MENSUAL: SALARIO BASE: 1.138,07

ANTIGÜEDAD: 14,14

PAGA EXTRA: 192,03

TOTAL: 1.344,24

No existiendo regulación anterior al servicio, su renuncia a las condiciones sociolaborales ofrecidas por la Entidad en el presente documento, será considerado como declinación del ofrecimiento propuesto, y la no incorporación en Centro Trama.

Para que sirva a los efectos legales oportunos, firmo en Madrid a dos de marzo de dos mil quince'.

6º.-El 04-03-15 la trabajadora respondió en los siguientes términos: 'En relación con el comunicado recibido en el día de la fecha (3-marzo-2015) en el que me notifican que han sido los adjudicatarios del Servicio 'Punto de Encuentro Familiar en la localidad de Oviedo' y me ofrecen la posibilidad de poder incorporarme a la plantilla de la Asociación Centro Trama, les COMUNICO que vengo prestando mis servicios laborales en el Punto de Encuentro Familiar de Oviedo, para la adjudicataria saliente 'Fundación Edade' con la categoría laboral de Coordinadora Técnica, y una antigüedad referida al 11 de julio de 2002; y de conformidad con lo prevenido en el artículo 35 del II Convenio Colectivo Estatal de Reforma Juvenil y Protección de Menores y en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , intereso se proceda a la subrogación de mi persona respetando en todo caso los derechos y obligaciones laborales establecidos en la cláusula de subrogación del personal. Lo que pone en su conocimiento a los efectos oportunos.

Rogándoles acusen recibo del presente comunicado'.

7º.-La empresa respondió a la anterior el 12-03-15 informando: 'DON Pascual , mayor de edad, con DNI número NUM000 , en calidad de Presidente y en nombre y representación de la ASOCIACION CENTRO TRAMA, con domicilio social en Madrid, en la calle Francisco de la Fuente número 3, código postal 28031, COMUNICA a DOÑA Raquel QUE:

Con fecha 03 de marzo de 2015, se le comunicó, en presencia de los Delegados de Personal de la Entidad, que con fecha 19 de febrero de 2015 la Asociación Centro Trama era la Entidad adjudicataria del Servicio 'PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR EN LAS LOCALIDADES DE OVIEDO, AVILES Y GIJON' y con la finalidad de poder contribuir en la estabilidad en el empleo se le ofreció la posibilidad de formar parte de la Entidad con las condiciones que a continuación se detallan, toda vez que las funciones de TRABAJADOR SOCIAL-COORDINADOR, con jornada laboral de 34 horas semanales, no se recogen en el presente pliego de cláusulas administrativas y pliego de prescripciones técnicas.

CONTRATO INDEFINIDO A TIEMPO PARCIAL. Vinculado al Servicio del Punto de Encuentro Familiar de Oviedo.

GRUPO PROFESIONAL 2. Con funciones de EDUCADOR.

ANTIGUEDAD. 02.01.2011. Informándole que si usted acreditaba tener una antigüedad anterior a la señalada esta sería modificada.

JORNADA LABORAL. 35 HORAS SEMANALES. Distribuidas de lunes a domingo según necesidades del servicio.

UN SALARIO BRUTO MENSUAL. De 1.344,24 € en doce mensualidades.

Convenio Colectivo de referencia, I CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DE LA ASOCIACION CENTRO TRAMA.

Como ya se le indicó, la renuncia a estas condiciones socio-laborales era declinación del ofrecimiento propuesto y la no incorporación en Centro Trama. Consecuencia, no habiendo recibido información contraria a su negativa a formar parte de la Entidad a la que represento, consideramos su baja voluntaria en el servicio propuesto.'

8º.-El artículo 35 del Convenio Colectivo establece: 'Al objeto de garantizar y contribuir al principio de la estabilidad en el empleo del personal que, incluido en el ámbito de este convenio, viene afectado por la dinámica de sustitución del adjudicatario, se pactan las siguientes normas:

1. El cambio de titularidad en un concurso, subvención, concierto o contrata, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales de aquellos trabajadores y socios cooperativistas que tuvieran una antigüedad en el servicio de un mínimo de cuatro meses anteriores a la fecha de la adjudicación, respetándoles la modalidad de contrato, grupo profesionales, jornada, horario, antigüedad e importe total de salarios, tanto los de este convenio como los extraconvenios, que cada uno de ellos tuviera reconocidos en el momento de finiquitar su relación laboral con el concesionario saliente.

Se entenderá que el trabajador o trabajadora tiene una antigüedad mínima de cuatro meses a pesar de que haya estado de vacaciones, incapacidad temporal o de suspensión del contrato por causa legal.

Los trabajadores y trabajadoras que en el momento del cambio de concesionario llevasen seis o más meses en el centro y que estuviesen en situación de IT, por enfermedad común o accidente, excedencia, invalidez permanente o cualquier otra causa legal que obligue a la empresa a reservar su puesto de trabajo, pasarán al nuevo concesionario igual que el resto de personal, aunque se reincorporarán cuando legalmente les corresponda.

Los trabajadores/as interinos pasarán a la nueva empresa concesionaria hasta la incorporación del sustituido correspondiente, independientemente del tiempo que llevasen en la saliente excepto cuando el trabajador/a al que sustituyen llevase menos de seis meses en el centro.

También serán respetadas las otras condiciones adicionales pactadas que tengan formalmente reconocidas tales trabajadores y trabajadoras al término de un concurso, subvención, concierto o contrata, si bien reconociendo estos últimos que la organización del trabajo corresponde a la nueva empresa adjudicataria.

Dentro de los seis meses anteriores a la fecha cierta de sustitución de un concesionario, como norma general, no se respetarán las modificaciones salariales, contractuales y sociales que no estén suficientemente justificadas.

2. No obstante lo anteriormente establecido, la empresa saliente tendrá la facultad de quedarse con todos o parte de los trabajadores afectados por la subrogación.

3. No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que la administración lo suspendiese por un período no superior a doce meses.

En el supuesto de que la administración trasladase sus oficinas o dependencias a otra sede o centro físico, sea nuevo o no, y adjudicase el servicio a otra entidad, ésta vendrá obligada a subrogar al personal que bajo la dependencia del anterior concesionario hubiera prestado en el centro anterior, siempre y cuando dicho personal reuniese los requisitos establecidos en este artículo para la subrogación.

Si la empresa cesante antes de que se produzca la subrogación, hubiese indemnizado a su personal por la finalización del contrato, tendrá derecho a ser reintegrada del coste de las indemnizaciones abonadas, que podrá reclamar a los trabajadores.

4. En el supuesto de que la administración trasladase las oficinas o dependencias del concurso, subvención, concierto o contrata a otra sede o centro físico, sea nuevo o no, y adjudicase el concurso, subvención, concierto o contrata a otra entidad, ésta vendrá obligada a subrogar al personal que bajo la dependencia del anterior concesionario hubiera prestado en el centro anterior, siempre y cuando dicho personal reuniese los requisitos establecidos en este artículo para la subrogación.

5. Con respecto a derechos sindicales, se especifica:

a) El comité de empresa o delegados/as de personal que sean representantes única y exclusivamente del centro objeto de subrogación, mantendrá su condición de representantes.

b) Los delegados/as sindicales, delegados/as de personal y miembros del comité de empresa, en su caso, de la empresa concesionaria saliente, perderán su condición de tales, y por ende, la representatividad, al ser necesariamente incorporados a la plantilla del nuevo adjudicatario.

Con excepción a lo establecido en el párrafo anterior de este mismo apartado b), aquellos delegados/as de personal o miembros del comité de empresa, en su caso, que fueran fijos de plantilla de la empresa concesionaria saliente y que, dentro de los seis meses anteriores a la fecha efectiva del cambio de adjudicatario, hubieran sido trasladados y adscritos al centro de trabajo que es objeto de dicho cambio, tendrán la opción a incorporarse en la nueva empresa adjudicataria o a permanecer en la plantilla de la empresa concesionaria saliente. En este último supuesto, el delegado/a o miembro del comité deberá aceptar el nuevo puesto de trabajo que se le asigne, conforme a la legislación laboral vigente.

6. Con una antelación mínima de quince días naturales antes de la fecha del término de su contrato, concurso, subvención o similar, la empresa concesionaria saliente deberá entregar a la nueva adjudicataria la siguiente documentación:

a) Relación de los trabajadores y trabajadoras afectados en la que se especifique:

1. Nombre y apellidos, documento nacional de identidad, número de afiliación a la seguridad social, antigüedad y modalidad de contrato (código), grupo profesional y puesto de trabajo.

2. La respectiva jornada y horario de trabajo que tienen reconocidos.

3. Los respectivos salarios complementarios a los establecidos en este convenio que tengan reconocidos y cualquier modificación de éstos que se haya realizado durante los seis meses anteriores, junto con la justificación de la misma.

Si el trabajador o trabajadora es representante legal de los trabajadores, se especificará el tiempo que reste del mandato del mismo.

4. Documentación que acredite la efectiva liquidación de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, vacaciones disfrutadas y demás conceptos retributivos que pudieran corresponder a la fecha de subrogación.

5. Trabajadores/as que ya hubieran utilizado los días de asuntos propios en su caso.

b) Certificado expedido por el organismo competente de que la empresa concesionaria no mantiene deudas con la agencia tributaria.

c) Certificado expedido por el organismo competente de que la empresa concesionaria saliente que va a resolver su relación laboral con la plantilla afectada está al corriente en el pago de las cuotas de la seguridad social que corresponden a los salarios cotizables realmente percibidos por dicha plantilla.

d) Fotocopia de los recibos de nómina correspondientes a los seis últimos meses de cada uno de los trabajadores/as afectados, es decir, que con respecto al último día efectivo de su dependencia del concesionario al que finaliza, serán: El penúltimo, el antepenúltimo y los cuatro inmediatos anteriores.

e) Fotocopia del TC1 de cotización a la seguridad social y de las páginas de su TC2 en las que estén registrados los trabajadores y trabajadoras afectados, que correspondan a los seis últimos meses que se han determinado antes para los recibos de nómina correspondientes.

f) Fotocopia del parte de alta en la seguridad social de cada uno de los trabajadores y trabajadoras afectados.

g) Fotocopia de los contratos celebrados por escrito entre la empresa concesionaria cesante y los trabajadores y trabajadoras afectados, tanto el que esté vigente como los anteriores, así como cualquier pacto o novación que se haya suscrito con posterioridad.

h) En el caso de trabajadores/as extranjeros, documento acreditativo de permiso de residencia con validez para trabajar en el sector.

La nueva empresa adjudicataria firmará el oportuno recibí, con la fecha de recepción, para la empresa concesionaria saliente, en el duplicado de la documentación presentado por la última.

6.1 Cuando el concesionario saliente recibiera de la administración o institución principal la comunicación del término de su contrato, concierto, subvención, convenio... y la consecuente identificación del nuevo adjudicatario, todo ello dentro de los referidos quince últimos días, y no antes, este plazo mínimo establecido se reducirá a los tres días hábiles anteriores a la fecha de aquel término.

6.2 La empresa o entidad que cese en la prestación del servicio ha de informar por escrito a los trabajadores/as adscritos al mismo, de dicha finalización y sobre la razón social del nuevo titular.

6.3 En el término de 15 días finalizado el servicio, la concesionaria saliente entregará a la nueva adjudicataria de la contrata, en el domicilio de esta última, los siguientes documentos y compensaciones:

a) Fotocopia del finiquito de cada trabajador/a afectado, acreditativo de la inexistencia de atrasos o deudas salariales de cualquier clase.

b) Fotocopia del recibo de nómina de cada trabajador/a afectado que corresponda al último mes.

7. En el caso de que conste por escrito o se evidencie que la relación laboral entre algún trabajador/a afectado y la empresa concesionaria saliente debió resolverse antes de la fecha en la que se haría efectivo el ingreso de tal trabajador en la plantilla del nuevo adjudicatario, dicho trabajador o trabajadora permanecerá en la plantilla del concesionario saliente.

8. Con independencia del derecho de subrogación de los trabajadores y trabajadoras de la empresa saliente será responsable frente a la entrante de los perjuicios económicos que se produzcan a consecuencia de la falsedad en la documentación entregada por la saliente o evidente omisión de datos que afecten a los costes salariales y podrá ser reclamada por la entrante a la saliente.

9. La presente regulación de la subrogación empresarial se pacta con independencia de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores a los supuestos contemplados expresamente en el mismo.

9º.-Por la parte actora se promovió el 20-30-15 Acto de Conciliación por despido, el que se celebró el 06-04-15 con la asistencia de todas las partes, no alcanzándose un acuerdo entre ellos por lo que el acto finalizó Sin Avenencia.

10º.-La demandante no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.

11º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda presentada por Dª. Raquel contra las entidades ASOCIACION CENTRO TRAMA, FUNDACION EDADE y la CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, debo absolver y absuelvo a las citadas entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Raquel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de octubre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora formula recurso contra la sentencia de instancia que desestima su demanda de despido, recurso que es impugnado por la empresa codemandada Asociación Centro Trama.

El recurso contiene cinco motivos de error de hecho, un sexto tendente a la declaración de nulidad de la sentencia y el séptimo y último de censura jurídica.

Razones de método aconsejan analizar en primer, lugar el motivo, amparado en el apartado a) del artículo 193 LRJS de 10-10-11, en que se denuncia la existencia de infracción procesal causante de indefensión, que lleva aparejada, en caso de su estimación, la nulidad de la Sentencia de procedencia ( artículo 200,1 LRJS ) toda vez que, de estimarse la existencia de tal infracción procesal grave causante de indefensión, se debe acordar la nulidad en ese caso, reponiendo los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, con anulación de la Sentencia ya no cabrá dar respuesta al resto de los motivos que se hayan formulado en el recurso.

SEGUNDO.-En este motivo se denuncia la infracción del art. 97-2 de LJS y del 218 de LEC alegando en síntesis que la trabajadora interpone demanda de despido al negarse la nueva empresa adjudicataria del servicio que gestiona un Punto de Encuentro Familiar a subrogar a los trabajadores que venían prestando servicios hasta el 15 de marzo pasado y sin que ninguna de las partes manifestara en momento alguno la posible existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art, 41 ET y sin embargo la sentencia lo declara por lo que estima que incurre en incongruencia que genera indefensión a la recurrente al introducir un elemento nuevo en el debate no pudiendo defenderse al respecto y añade que el art. 202-2 de LJS establece que en este caso al tratarse de una infracción que versa sobre las normas reguladoras de la sentencia la Sala debe resolver lo que corresponda por lo que estima que debe dictarse nueva sentencia acorde con el debate suscitado en el procedimiento.

La incongruencia 'extra petitum' se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema que no está incluido en las pretensiones de las partes, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción. En el presente caso aun cuando la defensa hecha por la empresa no estaba fundada de forma expresa en el hecho de que la medida adoptada consistía en una modificación sustancial y no en un despido, si que se alego la falta de acción de la actora para reclamar, y lo que ha hecho la sentencia es dar respuesta a lo pretendido por las partes sin hacer expresa declaración respecto de la ilegalidad o justificación de aquella variación contractual en ningún caso, en cuanto utiliza la misma tan solo como argumento para alcanzar la solución jurídicamente adecuada con lo pretendido por aquellas, tratándose sin duda de una cuestión directamente relacionada con el objeto debatido en el presente procedimiento. La sentencia recurrida no incurre en incongruencia ya que decide, previo examen del asunto enjuiciado, desestimar la pretensión por despido articulada por la actora por entender que la situación no se correspondía con una acción de despido sino con la de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, siendo cosa distinta que tal decisión y los argumentos que la sustentan resulten o no ajustados a derecho.

TERCERO.-Los motivos que ampara en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contienen las siguientes pretensiones revisoras del relato de hechos probados de la sentencia de instancia:

a- la revisión del hecho probado primero para el que propone el siguiente texto alternativo:

'La actora tenia una jornada laboral a tiempo parcial de 34 horas semanales con la siguiente distribución: mañana de lunes, miércoles, jueves y viernes de 9 a 14 horas. Las tardes que le corresponda de miércoles, jueves y viernes de 16.45 a 20,15 horas. Mañanas de sábado y domingo de 9,45 a 13,45 y tardes de sábado y domingo de 16,45 a 20,15 (en los turnos correspondientes a los fines de semana, solo trabajados de los cuatro tramos (mañana/tarde) en el cual se requiera su presencia. Descansa un fin de semana de cada cuatro, que incluye la tarde del viernes.

La actora desde el 10 de julio de 2002 hasta el mes de setiembre de 2006 realizo funciones como trabajadora social y mediadora familiar. A partir del mes de setiembre de 2006 paso a ejercer además como coordinadora del Equipo Técnico del Punto de Encuentro Familiar de Oviedo y por ello sus tareas como trabajadora social se han reducido a menos casos y se han ampliado a los siguientes. Coordinar y supervisar las actuaciones de los diferentes técnicos del PEF -Presidir las reuniones de seguimiento del Equipo Técnico y velar por que se cumplan sus acuerdos- Coordinar los seguimientos que se establezca con Juzgados de familia, otros Juzgados con competencia en temas de familia, servicios sociales- Controlar las altas y bajas del PEF y todos los datos estadísticos necesarios para la justificación de convenios, subvenciones, etc.. -decidir el numero de miembros del Equipo Técnico que deben estar simultáneamente en el PEF, según localización, numero de casos y circunstancias'.

En apoyo de esta revisión invoca la documental de los f. 398, 399 y 629 y de otro lado el certificado emitido por la Entidad Alternativa para el Menor que obra al f. 630.

b- la revisión del hecho probado séptimo para el que propone el siguiente texto alternativo: 'La actora en fecha 13 de marzo de 2015 remite burofax a la empresa Asociación Centro Trama reiterando el correo electrónico remitido con fecha 4 de marzo de 2015', citando al efecto el burofax de los f. 598 a 601.

c- La adición de un hecho probado séptimo bis con esta redacción.

'La actora y el resto de los compañeros de trabajo se personan en la Inspección de Trabajo el día 13 de marzo de 2015 y formula denuncia poniendo en conocimiento de la Inspección los hechos anteriormente relatados. Denuncia que fue ampliada por otra de fecha 16 de marzo de 2015, poniendo de manifiesto que el citado día les es denegado el acceso a los trabajadores a su puesto de trabajo. Por parte de la Inspección, en relación a los escritos de fecha 13 y 16/03/2015 contesta que la cuestión planteada asunto no es de su competencia, pudiendo ser planteada ante la Jurisdicción Social'. En fecha 16 de marzo de 2015 la actora junto con el resto de compañeros que venían prestando sus servicios en el Punto de encuentro familiar de Oviedo, se presentan en el centro de trabajo ubicado en la calle Juan Antonio Álvarez Rabanal nº 1 A-B de Oviedo en donde los responsables de la empresa Asociación Centro Trama les reiteran el escrito de fecha 12 de marzo de 2015'.

Dicha modificación la apoya la parte recurrente señalando los documentos unidos a los folios 602 a 608, alegando dicha parte que tal modificación se solicita por un lado a los efectos de hacer constar que no existe la voluntad de la actora de abandonar la relación laboral y de acreditar que la empresa impidió a la trabajadora el acceso a su puesto de trabajo el pasado 16 de marzo.

d- la adición de un hecho probado séptimo ter para el que propone el siguiente texto: 'La entidad Fundación Edade dio de baja a la actora en fecha 15 de marzo de 2015 y la entidad Asociación Centro Trama no dio de alta a la trabajadora en la Seguridad Social', alegando en apoyo de esta adición el documento del f.628.

e- La ampliación del hecho probado octavo y ello con el fin de transcribir el contenido del art. 69 del Convenio Colectivo Estatal de Reforma Juvenil que establece el complemento especifico de dirección.

CUARTO.-En relación con tales intentos revisores formulados resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones expuestas, las modificaciones postuladas deben de ser rechazadas por las siguientes consideraciones:

a.- La revisión del hecho probado primero por ser innecesaria desde el momento en que en el mismo figuran las condiciones laborales que tenia la trabajadora en Fundación Edade y en el quinto constan las que ofrece a la actora la empresa codemandada Asociación Centro Trama lo que permite comprobar que son distintas que es lo que pretende este motivo de recurso.

b.- La misma suerte desestimatoria y por la misma razón ha de correr la pretendida ampliación del ordinal séptimo del relato fáctico dado que el burofax que invoca no hace sino reiterar el contenido del correo electrónico que envió a la empresa el 4 de marzo de 2015 que figura en el hecho probado sexto.

c.- La del hecho séptimo bis toda vez que el contenido de una denuncia ante la Inspección de Trabajo no hace referencia más que a los hechos que son relatados por los denunciantes, y que no vienen a demostrar por el hecho de estar denunciados la realidad de los mismos.

d.- La del hecho probado séptimo ter pues de los términos de la redacción fáctica han de quedar excluidos los hechos negativos.

e) Finalmente la del ordinal, octavo por cuanto en el relato de hechos probados no han de figurar normas jurídicas, sino únicamente aquellos hechos que se tengan por probados.

QUINTO.-En el primer motivo que se formula por la representación letrada de la trabajadora recurrente con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , frente a la sentencia de instancia que desestimó su pretensión por venir a entender que no correspondía el ejercicio de la acción de despido sino la de impugnación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, se denuncia la vulneración del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 108 (dice) de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el artículo 35 del Convenio Colectivo Estatal de Reforma Juvenil y Protección de Menores y el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo desarrolladora de los referidos artículos. Se alega que el presente caso es un evidente supuesto de sucesión de empresa en el cual la nueva adjudicataria del servicio debe asumir a los trabajadores que venían prestando servicios en el centro de trabajo que es objeto de transmisión, y que la obligación de subrogación incluye el respeto de las condiciones laborales de las que venían disfrutando los trabajadores. Manifiesta que la Asociación Centro Trama ha incumplido la obligación de subrogación de los trabajadores que prestaban servicios en el Punto de Encuentro Familiar puesto que no ha incorporado a los mismos a su plantilla en iguales condiciones en que venían prestando sus servicios, siendo que lo que ha hecho la empresa demandada es simplemente ofrecer un nuevo contrato de trabajo a la actora, y ello en unas condiciones de jornada, antigüedad y convenio aplicable muy distinta a las que venían rigiendo hasta ahora, y tal ofrecimiento dice no supone una subrogación. Alega, en síntesis, que el ofrecimiento de un nuevo contrato de trabajo con unas condiciones distintas de las que regían a la sazón la relación laboral entre las partes no comporta una subrogación empresarial, y que la alegación del abogado de la defensa en la contestación a la demanda de justificar la negativa de la contrata a subrogarse, en las nuevas condiciones exigidas por el pliego de cláusulas administrativas particulares que regían el concurso, es una justificación completamente ajena al derecho laboral que en modo alguno puede afectar a los derechos que la trabajadora ostenta vía Convenio Colectivo o Estatuto de los Trabajadores, de tal modo que si la empresa se veía obligada a cumplir unos determinados requisitos por mandato de la Consejería debido al pliego de cláusulas administrativas particulares, lo que debió hacer la empresa fue asumir a los trabajadores y realizar una modificación de las condiciones de trabajo vía articulo 41 del ET , lo que sin embargo no hizo, y que existiendo obligación de subrogar por parte de la empresa Asociación Centro Trama sin embargo no lo hizo incurriendo por ello en un despido.

En el segundo y último de los motivos se denuncia la inadecuada aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , pues en el presente supuesto considera que no ha habido una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que en ningún momento se comunico a la trabajadora, sino que se trata de un caso de despido pues la demandante nunca llegó a formar parte de la empresa entrante en el servicio, que no llegó a subrogar a la trabajadora.

Como quiera que la cuestión planteada por la recurrente ya ha sido objeto de resolución por parte de esta misma Sala de lo Social en relación con el recurso de otro trabajador (recurso 2290/15) que también (como la aquí recurrente) venía prestando sus servicios para la Fundación Edade en el centro de trabajo Punto de Encuentro Familiar de Oviedo, y al que la nueva adjudicataria del servicio Asociación Centro Trade envió las mismas comunicaciones, procede mantener por razones de seguridad jurídica, dada la plena coincidencia habida de presupuestos fácticos y de las sentencias de instancia impugnadas, el mismo criterio ya alcanzado por la Sala y reiterar, con aplicación al caso presente, lo ya manifestado por la misma.

Advierte la jurisprudencia que el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de gestión de diversos servicios públicos, puede producirse en los siguientes casos:

A.- Por el Pliego de prescripciones técnicas, por el cual el Organismo Publico saca a 'concurso' la prestación de servicios que externaliza, o que ya eran ejecutados por una contratista, y que puede exigir a la entrante la citada subrogación de trabajadores de forma tal que ésta, conocedora de las 'condiciones del pliego', se obliga a respetarlo y se produce, en los términos explicitados en el pliego, la subrogación.

B.- Por aplicación del art. 44 del ET cuando ello sea factible. No siendo éste el caso, ya que los supuestos contemplados en el art. 44 ET nada tienen que ver con la normal sustitución que se produce entre las empresas concesionarias de determinados servicios en la titularidad de concesiones o arrendamientos otorgados a terceros ( STC 66/1987, de 21/Mayo ).

C.- Por vía convencional al imponerlo el Convenio de aplicación. Y éste es el supuesto de autos.

Señala en tal sentido la STS de 19 septiembre 2012 (rec. 3056/2011 ) 'Como hemos indicado en numerosas ocasiones precedentes, el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93 -; 29/12/97 -rec. 1745/97 -; 10/07/00 -rec. 923/99 -; 18/09/00 -rec. 2281/99 -; y 11/05/01 -rec. 4206/00 -). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; 29/01/02 -rec. 4749/00 -; 15/03/05 -rec. 6/04 -; y 23/05/05 -rec. 1674/04 ), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente ( STS 28/07/03 -rec. 2618/02 -)'.

Tal como se recordaba en el pliego de Cláusulas Administrativas particulares que regia el concurso para la adjudicación del 'punto de Encuentro de Oviedo', que era el centro de trabajo en el que venía prestando sus servicios laborales el actor, la relación laboral se regía por el II Convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores (BOPA de 27/11/2012).

Es de resaltar, tal como señala la juzgadora a quo, que dicho convenio en su Titulo 1, al delimitar su ámbito funcional, significa expresamente que 'El presente convenio colectivo será de aplicación en todas aquellas empresas, entidades, centros, programas y servicios que se enuncian, o se derivan del articulado de las Leyes Orgánicas 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, o aquellas que en su momento las sustituyesen, ampliasen o modificasen, prescindiendo de la naturaleza, tipo o carácter de la empresa o entidad propietaria, ya sea su actividad la oferta de servicios, la elaboración y puesta en práctica de programas, o la gestión de cualquier tipo de centro' y sigue especificando que 'A los efectos de la consideración particularizada de los distintos tipos de empresas, centros y entidades objetos de este convenio, que requieran condiciones laborales diferenciadas, la estructura del presente convenio considerará las disposiciones aplicables a cada una de las empresas, centros o entidades, en función de la siguiente tipología: y enumera diversos Centros y, entre ellos, los Servicios especializados de atención a familia e infancia, incluidos en el primer párrafo de este artículo.

Es decir, funcionalmente resulta de aplicación el II Convenio Colectivo de reforma juvenil y protección de menores, y este en su Art. 35 , relativo a la subrogación del personal y en lo que aquí interesa, determina:

'Al objeto de garantizar y contribuir al principio de la estabilidad en el empleo del personal que, incluido en el ámbito de este convenio, viene afectado por la dinámica de sustitución del adjudicatario, se pactan las siguientes normas:

1. El cambio de titularidad en un concurso, subvención, concierto o contrata, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales de aquellos trabajadores y socios cooperativistas que tuvieran una antigüedad en el servicio de un mínimo de cuatro meses anteriores a la fecha de la adjudicación, respetándoles la modalidad de contrato, grupo profesional, jornada, horario, antigüedad e importe total de salarios, tanto los de este convenio como los extraconvenio, que cada uno de ellos tuviera reconocidos en el momento de finiquitar su relación laboral con el concesionario saliente.

Se entenderá que el trabajador o trabajadora tiene una antigüedad mínima de cuatro meses a pesar de que haya estado de vacaciones, incapacidad temporal o de suspensión del contrato por causa legal.

Los trabajadores y trabajadoras que en el momento del cambio de concesionario llevasen seis o más meses en el centro y que estuviesen en situación de IT, por enfermedad común o accidente, excedencia, invalidez permanente o cualquier otra causa legal que obligue a la empresa a reservar su puesto de trabajo, pasarán al nuevo concesionario igual que el resto de personal, aunque se reincorporarán cuando legalmente les corresponda.

También serán respetadas las otras condiciones adicionales pactadas que tengan formalmente reconocidas tales trabajadores y trabajadoras al término de un concurso, subvención, concierto o contrata, si bien reconociendo estos últimos que la organización del trabajo corresponde a la nueva empresa adjudicataria (...)'.

Se trata, por tanto, de un supuesto de sucesión de plantillas de carácter contractual, en virtud del cual se obliga al contratista entrante a incorporar a su plantilla a los trabajadores adscritos por el anterior contratista, garantizándose así su continuidad en el empleo.

Esta cláusula convencional queda condicionada en su contenido y alcance, como no podía ser de otra forma, a los requisitos que el propio precepto establece respecto del personal a subrogar y la antigüedad del mismo en las funciones a la par que, como suele ser habitual, establece determinadas exigencias para el contratista saliente en orden a proporcionar al contratista entrante la información suficiente acerca del personal adscrito a la contrata. En el concreto supuesto examinado, el Art. 35.6 del convenio colectivo determina que 'Con una antelación mínima de quince días naturales antes de la fecha del término de su contrato, concurso, subvención o similar, la empresa concesionaria saliente deberá entregar a la nueva adjudicataria la siguiente documentación: a) Relación de los trabajadores y trabajadoras afectados en la que se especifique: 1. Nombre y apellidos, documento nacional de identidad, número de afiliación a la seguridad social, antigüedad y modalidad de contrato (código), grupo profesional y puesto de trabajo. 2. La respectiva jornada y horario de trabajo que tienen reconocidos. 3. Los respectivos salarios complementarios a los establecidos en este convenio que tengan reconocidos y cualquier modificación de éstos que se haya realizado durante los seis meses anteriores, junto con la justificación de la misma. Si el trabajador o trabajadora es representante legal de los trabajadores, se especificará el tiempo que reste del mandato del mismo. 4. Documentación que acredite la efectiva liquidación de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, vacaciones disfrutadas y demás conceptos retributivos que pudieran corresponder a la fecha de subrogación. (...)', y esto fue precisamente, conforme se nos informa en el ordinal séptimo lo que hizo la empresa codemandada Fundación Edade en relación con la actora.

En aplicación de la doctrina expuesta, una vez cumplidos los requisitos establecidos en la norma paccionada por la saliente, la empresa entrante debería de haberse hecho cargo del personal adscrito al Punto de Encuentro Familiar de Oviedo, tal como resulta de los inmodificados hechos probados, de entre los que cabe destacar:

a) La actora venía prestando servicios para la empresa Fundación Edade, con la categoría profesional de Psicóloga, en el centro de trabajo 'Punto de Encuentro Familiar', de Oviedo con un contrato de trabajo a tiempo parcial (24 horas semanales) y una antigüedad reconocida desde el 1 de febrero de 2006, percibiendo un salario bruto diario de 35,04 euros.

b) Por resolución de 3 de noviembre de 2014 la Consejería de Bienestar Social y Vivienda adjudicó el contrato de servicios del Punto de Encuentro Familiar de Oviedo a la empresa 'Asociación Centro Trama'.

c) El 31 de julio de 2014, la Fundación Edade, siendo conocedora de la propuesta de adjudicación del servicio a favor de la 'Asociación Centro Trama', comunico a esta empresa la relación de trabajadores afectados por la subrogación, entre ellos la recurrente, con las correspondientes condiciones laborales de sus contratos. Comunicación reiterada el 25 de febrero de 2015.

d) El 2 de marzo de 2015 la Asociación Centro Trama comunico a la actora que había resultado adjudicataria del servicio 'Punto de Encuentro Familiar' de Oviedo, que el convenio colectivo aplicable sería el de la empresa 'Asociación Centro Trama' (BOE 16/12/2014) y que le ofrecía la posibilidad de incorporarse a su plantilla, con efectos del 16 de marzo de 2015, a condición de que aceptara las condiciones que detallaba en dicha comunicación, entre ellas, que el convenio colectivo aplicable sería el I convenio colectivo estatal de la Asociación Centro Trama (BOE 16/12/2014), una fecha de inicio del 16 de marzo de 2015, un contrato laboral indefinido a tiempo parcial, grupo profesional 2 con funciones de educador, jornada laboral de 35 horas semanales de lunes a domingo, antigüedad de 2 de enero de 2011, y salario bruto mensual de 1.344,24 €, precisando que la renuncia a estas condiciones socio-laborales ofrecidas por la empresa, sería considerado como una declinación del ofrecimiento propuesto y la no incorporación en Centro Trama.

e) Vista la oferta empresarial el día 13 de marzo de 215 la actora y otros cinco trabajadores del Punto de Encuentro Familiar de Oviedo, formularon una denuncia ante la Inspección de Trabajo, resolviendo la Inspección el día 16 de marzo en el sentido de que el asunto era ajeno a sus competencias.

f) El 17 de marzo de 2015, a medio de burofax, la actora comunicaba a la empresa que rechazaba la existencia de una baja voluntaria, que no había sido consentida, e insistía en su derecho a ser subrogada en las mismas condiciones que venían rigiendo hasta la fecha.

A la vista de estos hechos, no podemos compartir el criterio de instancia y hablar como en dicha resolución se hace de que estemos ante una medida empresarial de modificación de las condiciones de trabajo, pues una exigencia previa para que el empresario pueda llevar adelante una medida de este tipo, una condición sine qua non para su prosperabilidad, haciendo abstracción ahora de las exigencias procedimentales del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores que no son al caso, es que el trabajador se haya integrado previamente en su plantilla, es decir, que la demandada se haya subrogado en el contrato de trabajo, pues en otro caso no se puede hablar del poder de dirección sobre el trabajador o de las facultades del empresario para ejercer el ius variandi y menos aún para determinar la preferente aplicación del convenio colectivo de empresa, sujetando la sucesión empresarial a sus propias previsiones normativas que es, en definitiva, lo pretendido por la contrata.

Sin desconocer la prioridad aplicativa del convenio de empresa frente al del sector, ya sea de carácter nacional, autonómico o provincial, en todas aquellas materias en las que así lo establece el art. 84.2 del Estatuto de los Trabajadores a raíz de la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, considera la Sala que tal no es el caso de la subrogación por cambio de contrata, en cuyo supuesto sigue siendo de aplicación, en referencia a cómo ha de operar la subrogación cuando una de las empresas cuenta con un convenio colectivo propio y diferenciado del sectorial, la doctrina sentada por el TS en relación con los centros especiales de empleo, en los términos en que la misma aparece resumida por la STS de 23 de septiembre de 2014 (rec. 50/2013 ):

'la subrogación opera aunque la nueva adjudicataria sea un Centro Especial de Trabajo que se rija por Convenio Colectivo propio, pues éste consiente a tales empresas cualquier actividad «en igualdad de condiciones con el resto de empresas que operen en el mercado», con el objeto de «integrar tanto a personas con discapacidad como sin ella», de forma que «si la empresa adjudicataria, tenga o no reconocidos los posibles beneficios de centro especial, concurre a una contrata en la que la actividad a desarrollar es otra diferente a la que figura en el ámbito funcional de su específico Convenio, deberá someterse a las normas convencionales aplicables en el sector en cuya actividad asume integrarse para realizar las funciones objeto del mismo; afectándole, en consecuencia, en el presente caso las normas cuestionadas sobre subrogación en el sector de limpieza» (con estas palabras u otras similares, SSTS de 21 de octubre de 2010 -rcud 806/10 -; 4 de octubre de 2011 -rcud 4597/10 -; 7 de febrero de 2012 -rcud 1096/11 -; 4 de octubre de 2012 -rcud 3163/11 -; 20 de febrero de 2013 -rcud 3081/11 -; y 9 de abril de 2013 - rcud 304/12 -)'.

Por otra parte, en relación a la interpretación que cabe hacer del Art. 44.4 del Estatuto de los Trabajadores y por ende de la cláusula subrogatoria prevista en el Art. 35.1 del convenio colectivo analizado, señalaba la STS de 12 de abril de 2011 (rec. 132/2010 ) que 'conviene recordar la doctrina de esta Sala en materia de sucesión de empresas que, como señalan nuestras sentencias de 10 de abril de 2002 (Rcud. 987/01 ) y de 27 de octubre de 2005 (Rcud. 697/04 ) puede resumirse diciendo: 'a) la subrogación empresarial solo abarca 'aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras' Sentencias 5 de diciembre de 1992 ; y 20 de enero de 1997 ; b) la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad' Sentencia de 12 de noviembre de 1993 ; c) el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores ( sentencia de 13 de febrero de 1997 y d) la subrogación 'no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa transmitente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador ' Sentencia de 20 de enero de 1997 .'.

Esta doctrina la complementa la establecida en nuestra sentencia de 22 de marzo de 2002 (Rec. 1170/2001 ), dictada en un supuesto en el que recurrió la misma empresa que en este caso, donde concluimos: 'Por consiguiente, el Convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la cesionaria, hasta que, después de producida la subrogación, se alcance un pacto al respecto o entre en vigor otro Convenio que sea aplicable a dicha empresa. Cuando la Directiva habla de 'aplicación de otro convenio colectivo', no se refiere al que ya estaba vigente 'ex ante' la subrogación, sino al que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquella y afecte a la nueva unidad productiva integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria. Conclusión que se refuerza si cabe, a la vista del contenido del antes citado número 4. del art. 44 ET , en la redacción dada por la Ley 12/2.001 de 9 de julio, que, aun inaplicable al caso por razones temporales, debe cumplir una evidente función orientadora, máxime cuando recoge la doctrina jurisprudencial mencionada y armoniza nuestra legislación a la Directiva 98/50 CE, que en este punto, no modifica la anterior Directiva 77/187, a la que ya se ordenó nuestra interpretación durante la vigencia de la normativa que el recurso considera infringida. Y en el nuevo precepto se alude ya expresamente al 'nuevo' Convenio Colectivo que resulte aplicable tras la transmisión.'

Criterio que resulta concorde con el sustentado por la sentencia TJUE de 6 de septiembre de 2011, Convenio Colectivo de Empresa de RECOGIDA R.S.U. Y LIMPIEZA VIARIA DE GUIA DE ISORA (VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.)/2010, asunto Ivana Scattolon , cuyo párrafo 76, después de señalar que la Directiva reconoce un margen de actuación que permite al cesionario y a las demás partes contratantes organizar la integración salarial de los trabajadores transferidos de manera que ésta se adapte debidamente a las circunstancias de la transmisión realizada, ello no obsta a que las modalidades elegidas deben ser conformes con el objetivo de dicha Directiva, de modo que 'el ejercicio de la facultad de sustituir con efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores transferidos en virtud del convenio colectivo vigente en la empresa del cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente en la del cesionario no puede por tanto tener por objeto ni como efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión. En caso contrario, la realización del objetivo pretendido por la Directiva 77/187 podría ser fácilmente frustrada en cualquier sector regido por convenios colectivos, lo que perjudicaría el efecto útil de esa Directiva'.

En el presente caso, sin embargo, no ha existido un acuerdo entre la empresa cesionaria y los representantes de los trabajadores que permita a las partes contratantes organizar la integración laboral de los trabajadores transferidos de manera que ésta se adapte debidamente a las circunstancias que venían rigiendo en la nueva empresa de manera inmediata, muy al contrario, en la primera toma de contacto con los trabajadores, la empresa decide aplicar de manera unilateral el convenio colectivo de la 'Asociación Centro Trama', en contra de la voluntad de los trabajadores y sin ofrecer explicación ni justificación alguna al respecto, con la intención manifestada de ignorar el contenido de los contratos de trabajo, en este caso de la actora, acordando lo que sería, si el trabajador llegara a aceptarlo, no solo una modificación in peius de las condiciones de trabajo a la sazón existentes en materia de jornada, horarios de trabajo, salarios etc., sino alterando la propia normativa que disciplinaba la relación laboral, por lo que no cabe sino concluir, como hacía STSJ-Asturias del 31 de octubre de 2014 (rec. 2218/2014 ) en un supuesto análogo al debatido, que 'como no se le puede imponer contra su voluntad, al rechazarlo el trabajador se convierte en lo que vulgarmente entendemos como 'lo tomas o lo dejas'. Al no haber aceptación se convierte en nada, que es el despido'.

En consecuencia con todo lo expuesto procede acoger el motivo del recurso, declarando que la decisión de la empresa de imponer a la actora, como al resto de los trabajadores del centro, el convenio colectivo de empresa y la modificación de sus condiciones laborales, como condición sine qua non para admitirla en su plantilla, debe calificarse como constitutiva de un despido improcedente por aplicación del art. 55.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con las consecuencias previstas en el art. 56 del mismo Texto Legal (y que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución teniendo en cuenta en relación con el cálculo de la indemnización procedente los parámetros de antigüedad y salario fijado en la sentencia de instancia y un primer periodo que va desde el inicio de la relación laboral el 1 de febrero de 2006 hasta el día 11 de febrero de 2012 al que se aplicará la indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, y un segundo periodo, que va desde 12 de febrero de 2012 al 16 de marzo de 2015 al que se aplicará la indemnización de treinta y tres días de salario por año de servicio), ya que la obligación de la codemandada Asociación Centro Trama era la asunción de la trabajadora demandante, y dicha obligación no puede considerarse cumplida con una oferta de nuevas condiciones de trabajo, pues si dicha empresa consideraba necesario realizar cambios en las condiciones laborales de la actora, podría haberlo hecho, pero una vez asumida o reintegrada la actora en las mismas condiciones que disfrutaban cuando prestaban servicios para la anterior empresa, y sin que el rechazo de las nuevas condiciones ofrecidas por la Asociación a la actora pueda considerarse como una dimisión o desistimiento voluntario de la misma con efectos extintivos del contrato de trabajo, ya que la baja voluntaria del trabajador exige su consentimiento claro e inequívoco; una voluntad consciente, deliberada, clara y terminante de no reincorporarse al trabajo ( STS 27 junio 2001 ), exteriorizada de forma igualmente inequívoca aunque no se requiera una declaración formal, bastando la voluntad del trabajador se deduzca de su propia conducta ( S. TS 1 octubre 1990 ), requisitos estos que no concurren en este caso, porque en el relato de hechos probados no existe dato fáctico alguno del que poder deducir que la voluntad de la demandante fuera clara y terminantemente la de extinguir el contrato de trabajo.'

En este caso consta en los hechos probados que el inicio de la relación laboral, data del 11 de julio de 2002 y el salario diario de 50,50 euros con lo que la indemnización se fija en la suma de 27.055.37 euros s.e.u.o.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Raquel contra la sentencia de fecha 5 de agosto de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm.6 de Oviedo en los autos 287/15, seguidos, en materia de despido, a instancias de la recurrente frente a las empresas ASOCIACIÓN CENTRO TRAMA, FUNDACIÓN EDADE y contra la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, la cual revocamos, y con estimación de la demanda deducida por la actora declaramos la improcedencia del despido habido con condena para la empresa Asociación Centro Trama a que, en el plazo de los cinco días siguientes desde el de la notificación de la presente sentencia, opte entre readmitir a la actora en el mismo puesto y condiciones que regían su relación laboral, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir a razón de 50,50 euros día, o por el abono a la misma de una indemnización en cuantía de 27.055,37 euros, entendiéndose que de no verificar dicha opción en el plazo legal opta por la readmisión y manteniendo el pronunciamiento relativo a la absolución de los pedimentos de la demanda de la Consejería demandada y de la codemanda Fundación EDADE.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.