Sentencia SOCIAL Nº 2484/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2010/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicacion 2010/2017
Recurso de Suplicación - 002010/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2484/2017
En el Recurso de Suplicación - 002010/2017, interpuesto contra el auto de fecha 10-01-2017 , resolutorio
del recurso de reposicion contra el Auto de 24-06-2016, dictado por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8
DE VALENCIA , en los autos 000018/2016, seguidos sobre Ejecucion de Titulo judicial, a instancia de D.
Carlos Alberto defendido por el Letrado D. Ricardo Artal Bonora, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Carlos Alberto , habiendo actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente procedimiento seguido a instancia de Carlos Alberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se dictó Sentencia n.º 28/26, de 29 de enero, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por D. Carlos Alberto , debo declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión de albañil, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por los efectos de esta declaración y al abono de la prestación reconocida según una base reguladora mensual de 2.045,34 euros y efectos económicos desde el cese en el trabajo'.



SEGUNDO.- En fecha 4/03/2.016 por la parte actora se presentó escrito solicitando la ejecución de sentencia y pidiendo se citara a las partes a comparecencia.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 14/03/2.016 se dio traslado al INSS del escrito de la parte actora.

En fecha 8/04/2.016 por el actor se vuelve a presentar el escrito ya presentado en fecha 4/03/2.016.

El INSS presentó escrito en fecha 12/04/2.016 oponiéndose a la ejecución.



TERCERO.- Citadas las partes a comparecencia el día 16/06/2.016 se celebró con el resultado que obra en el Acta levantada en soporte informático.



CUARTO.- En fecha 24 de junio de 2.016 se dictó Auto desestimando la petición de ejecución de la Sentencia instada por Don Carlos Alberto .



QUINTO.- Notificado el Auto se interpuso en fecha ( registro de entrada ) 14 de julio de 2.016, recurso de reposición por la parte actora, haciendo constar, en síntesis, que el Auto impugnado vulnera el artículo 24 de la Constitución Española , por no ajustarse al principio de tutela judicial efectiva, así como la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2.015 Por Diligencia de Ordenación de fecha 19 de septiembre de 2.016 se dio traslado al INSS que presentó escrito impugnando el recurso de reposición y solicitó la confirmación del Auto.



SEXTO.- Por Auto de 10-1-2017 se desestimó el recurso de reposición entablado frente al Auto de 14-7-2016 y se confirmó el mismo, interponiéndose contra aquél el presente recurso de suplicación por la representación letrada del demandante que ha sido impugnado de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar, en su caso, en el examen del recurso la Sala se ha de pronunciar sobre la cuestión previa planteada tanto por la parte actora como por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social acerca del acceso a la suplicación del Auto recurrido, cuestión de orden público procesal que se ha de examinar siempre, incluso de oficio, al estar sustraída a la disponibilidad de las partes, habiéndose manifestado en el escrito de impugnación del recurso la oposición de la Entidad Gestora a la admisión del recurso de suplicación al considerar que el Auto recurrido no tiene encaje en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 191.4 d 2º 3º de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) ya que dice que lo que se pretende por el recurrente es fijar la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total para todo trabajo reconocida al mismo cuando dicha cuestión ya ha sido debatida en la instancia y resuelta en la sentencia del juzgado.

La falta de acceso a la suplicación alegada por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social no puede ser acogida por esta Sala habida cuenta que el Auto de 14 de julio de 2016, confirmado por el Auto de 10-1-2017 , ahora recurrido, es la determinación de la fecha de cese en el trabajo del actor y por consiguiente, la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total reconocida a aquel, cuestión que no fue concretada por la sentencia del juzgado en la que no se llega a especificar la fecha de efectos del cese en el trabajo del actor y que, en cambio, si deciden los indicados Autos en los que se establece como fecha de cese en el trabajo la fecha en que el mismo se dio de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, esto es, el 29-2-2016, discrepando la defensa del recurrente de dicha fecha al considerar que debe fijarse como fecha de cese en el trabajo y, por consiguiente como fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente reconocida por la sentencia, la de 17-12-2014 que es la fecha de inicio de la situación de incapacidad temporal del actor. Las consideraciones jurídicas expuestas llevan a afirmar que el Auto de 10-1-2017 si tiene acceso a la suplicación por cuanto que resuelve en ejecución definitiva de sentencia que es recurrible en suplicación, una cuestión sustancial no decidida por aquella, teniendo encaje en lo establecido en el art. 191. 4. d de la LJS.



SEGUNDO.- El recurso ahora examinado y que ha sido impugnado de contrario, conforme se ha expuesto, se compone de dos motivos. El primero se introduce por el cauce del apartado b del art. 193 de la LJS y pretende la adición de un nuevo hecho probado con el tenor siguiente: 'El actor no ha prestado servicios laborales para la Sociedad Construcciones y Reformas Propeni, S.L. en el año 2015, no habiéndose abonado cuantía alguna.' Dicha adición se fundamenta en los folios 141 a 150 de los autos que reflejan el 'certificado' del Gerente Sr. Blas y el modelo 190 presentado por la Sociedad y no puede ser acogida por cuanto que dichos documentos ya han sido valorados por la Magistrada de instancia, sin que de los mismos haya llegado a la convicción acerca del texto que se pretende introducir por la defensa del recurrente, sin perjuicio de que como veremos al examinar el siguiente motivo del recurso es la entidad gestora la que tiene que acreditar que el demandante ha prestado servicios en el interín entre el dictamen del EVI y la fecha en que el demandante se da de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.



TERCERO.- Al amparo del apartado c del art. 193 de la LJS se formula el segundo motivo del recurso en el que se imputa a la resolución recurrida la infracción por inaplicación del artículo 214,1 de la LJS en relación con el art. 141,1 LGSS y 18,4 de la Orden de 18-1-1996, así como de la sentencia del TS de 23-7-2015 .

Razona la defensa del ejecutante que si bien es cierto que en el escrito de ejecución de sentencia se fijó como fecha de efectos de la prestación reconocida la de 30-3-2016 y que la Resolución de la TGSS fija la fecha de efectos de la baja en el RETA en la fecha de 29-2-2016, dichos escritos no pueden tener un valor formal absoluto y en el presente caso se ha acreditado además que el actor no ha trabajado ni percibido emolumento alguno derivado del trabajo durante el año 2015, por lo que ha de tenerse como fecha de efectos de la prestación la fecha de baja médica del demandante, esto es, la de 17-12-2014, por lo que debe de abonársele la prestación desde la indicada fecha y hasta el 29-2-2016, descontando en su caso las prestaciones de IT superpuestas.

Conforme indica la STS de 04 de mayo de 2016 , Sentencia: 374/2016, Recurso: 1848/2014: 'la doctrina jurisprudencial unificada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo , sentada en varias sentencias, de la que la citada por el INSS no es sino continuidad de muchas otras anteriores, resumida -por todas- en la de 14- 3-2006 (R. 2724/04), es expresiva de que 'la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total cuando el beneficiario ha prestado servicios hasta el momento en que se reconoce la pensión es la del cese en el trabajo'.

Las razones en apoyo de tal solución, como compendia la precitada STS de 14-3-2006 , 'son de diversa naturaleza. La primera es el criterio o principio de 'incompatibilidad del salario y de la prestación de invalidez para el mismo puesto de trabajo simultáneamente' ( STS 16-12-1997 ), incompatibilidad que deriva de que la función de la pensión de incapacidad permanente total es precisamente la sustitución de la renta de trabajo de una profesión habitual que ya no se puede desempeñar en las condiciones mínimas requeridas. Este principio ha sido acogido en la regulación reglamentaria de la prestaciones de incapacidad, tanto la dictada a raíz de la Ley de Seguridad Social de 1966 ( art. 23.a. del Decreto 3158/1966 ), como la actualmente en vigor, aplicable al caso ( art. 6 RD 1300/1995, de 21 de julio , y art. 13 de la OM de 18 de enero de 1996) (STS 24- 4-2002). En fin, como también ha dicho la Sala, la propia denominación legal de incapacidad permanente total 'presupone la imposibilidad de que se lleven a cabo los trabajos propios de la profesión habitual', por lo que 'la prestación deberá comenzar a percibirse cuando se cese en ella' ( STS 19-12-2003 )'.

3. Sin embargo, y sin que con ello modifiquemos un ápice la referida doctrina, reiterada ya, entre otras muchas, por las SSTS de 19-1-2009 y 17-2-2009 ( R. 1764/08 y 1827/08 ), todas referidas a trabajadores por cuenta ajena, afiliados por tanto al Régimen General de la Seguridad Social, en el que suele resultar indudable el desempeño de una actividad remunerada y la consecuente percepción de una retribución que, ineludiblemente, debe alcanzar como poco el importe del salario mínimo interprofesional ( art. 27 ET ), cuando se trata de trabajadores por cuenta propia, como acontece en el caso de autos, y salvo supuestos acreditados de conductas fraudulentas, el simple mantenimiento de la afiliación y la consecuente cotización al nuevo Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios (SETA), integrado en el RETA tras la Ley 18/2007, de 4 de julio (BOE 5/7/07), al menos a los concretos y muy limitados efectos que aquí se dilucidan, tal y como apunta atinadamente el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, no puede entenderse sin más como una presunción de que se realiza esa actividad autónoma, y menos aún que la misma proporcione al asegurado recursos económicos suficientes para la subsistencia, máxime si tenemos en cuenta --y es obligado hacerlo-- que una hipotética baja voluntaria, con el correlativo cese de la cotización, en ese Régimen y Sistema especial antes de obtener con carácter definitivo la declaración de IP (solución a la que parece apuntar el recurso del INSS) tal vez podría conllevar perjuicios para el interesado, de difícil o imposible reparación, porque le supondría carecer de los requisitos generales e imprescindibles de la afiliación y el alta exigidos por el art. 124.1 de la LGSS , condicionadamente eximidos solo para las situaciones de incapacidad permanente absoluta (no para la IPT) por el art. 138.3 de la propia LGSS y, en particular para los regímenes especiales, por su disposición adicional Octava (por todas, STS 12-3-2013, R. 1627/12 ).

Quizá por ello, y para evitar situaciones de desprotección, el art. 13 de la Orden de 18-1-1996, dictada en aplicación y desarrollo del RD 1300/1995, de 21 de julio , estableció en términos generales que, cuando la IP no venga precedida de una situación de IT o ésta no se hubiera extinguido, 'se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades'.

4. Así lo entendió desde antiguo la jurisprudencia para los trabajadores autónomos agrarios y para el RETA: pueden verse, por todas, las SSTS de 20-12- 1997, R. 1915/97 , 17-7-2000, R. 3670/99 , 5-3-2001, R. 2619/00 , y 21-9-2001, R. 247/01 , conforme a la cual, en síntesis, vigente el RD 1300/1995 y la Orden de 18 de enero de 1996, cuando se accede a la situación de IPT sin existir un previo proceso de IT, la fecha de inicio de los efectos económicos es la del dictamen de la UVMI o del EVI. Resulta significativo transcribir aquí una parte de la última de las precitas sentencias: 'la materia objeto de debate ya ha sido resuelta por este Tribunal en favor de la tesis de la resolución combatida, tanto respecto a los trabajadores encuadrados en el RETA por sentencia de 5 de marzo de 2001 (recurso 2619/00 ) como respecto de los trabajadores del REA por sentencia de 17 de julio de 2000 (recurso 3670/99 ). En esencia, se argumenta en la citada sentencia de 5 de marzo de 2001 que: 'El artículo 76 de la Orden de 24 de septiembre de 1.970, bajo el epígrafe `hecho causante señala que se entenderá causada la prestación de invalidez permanente el último día del mes que sea declarado como iniciación de la invalidez protegida. A su vez, el artículo 61 de la propia orden dispone que `las prestaciones económicas de carácter periódico se devengarán desde el día primero del mes siguiente al de la fecha en que se entiendan causadas las mismas, siempre que la solicitud sea presentada dentro de los tres meses siguientes al de la referida fecha. Es decir, en el Régimen especial, por sus peculiares formas de cotización, se estableció un sistema que implicaba la extensión de la situación previa al estado de invalidez hasta el último día del mes en el que se declara, y la percepción de la prestación, al primero del mes siguiente, de suerte que enlaza la situación de incapacidad temporal con la permanente.

El primero de los preceptos citados, el referente a la fecha del hecho causante, ha quedado modificado por la Orden Ministerial de 18 de enero de 1.996, que fue dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio y es aplicable a todas las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, en el que se encuentra incluido el R. E.T.A.. Pues bien, la nueva normativa se contiene en el párrafo 2º del artículo 13.2 , en el que se ordena que en los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal, o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades. Este cambio debe acarrear todas sus consecuencias, de modo que, al igual que antes de su promulgación, no exista solución de continuidad entre el fin de la incapacidad temporal y la percepción de la prestación por invalidez permanente. Para ello ha de entenderse tácitamente modificado el mandato del artículo 61 de la O.M. rectora del régimen especial, de modo que los efectos económicos se produzcan en la forma en que se ha fijado en la sentencia de suplicación.

Interpretación, por otra parte, acorde con el propósito de unificar, en la medida de lo posible, las normas rectoras de los regímenes General y Especial de Trabajadores Autónomos ' (FJ 2º STS 21-9-2001, R. 247/01 ).

5. Por tanto, en el caso de los autónomos agrarios, y sobre todo cuando, como aquí sucede, no existe constancia alguna de que la asegurada hubiera permanecido en IT durante el período en cuestión, habrá de ser el INSS quien acredite que, a pesar de que el dictamen del EVI a favor del reconocimiento de la IP ya presupone una imposibilidad cuasi objetiva de que aquélla se encontraba incapacitada para desempeñar su actividad habitual, realmente la seguía ejerciendo y que, además, obtuvo de ello rentas suficientes como para considerarlas incompatibles con la prestación postulada, prueba ésta última a la que la Gestora, probablemente, podría acceder con facilidad a través de los datos fiscales de la beneficiaria.' La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso lleva a concluir que no cabe asimilar sin más la baja del demandante en el RETA con la fecha de su cese en el trabajo y al constar que el demandante estuvo en situación de IT del 17-12-2014 hasta el 1-4-2015, habiéndose producido el dictamen del EVI el 20-4-2015 y la baja del demandante en el RETA el 29-2-2016, sin que conste que el mismo haya prestado servicios después del 17-12-2014, pese a estar dado de alta en el RETA a partir del 1-4-2016, se ha de fijar como fecha de efectos del cese en el trabajo del demandante la postulada por el mismo, esto es, el 17-12-2014, sin perjuicio de descontar los períodos de incapacidad temporal.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Carlos Alberto , contra el Auto de 10 de enero de 2017, dictado por el Juzgado de lo Social n º. Ocho de los de Valencia y su provincia y revocamos dicha resolución, declarando como fecha de cese en el trabajo del demandante y, por consiguiente como fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total reconocida al mismo, la de 17-12-2014, sin perjuicio de descontar los períodos en que el demandante ha percibido el subsidio de incapacidad temporal, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la prestación en la forma indicada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2010 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.