Sentencia SOCIAL Nº 2484/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 312/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 25120 - 44 - 4 - 2017 - 8002083
F.S.
Recurso de Suplicación: 312/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 17 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2484/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Lucas frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de
fecha 31 de octubre de 2018 dictada en el procedimiento nº 266/2017 y siendo recurrido/a MAS PREVENCIÓN
SERVICIO DE PREVENCIÓN S.L.U, Mario y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra.
JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3-5-17 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: Que se desestima la demanda sobre tutela de derechos fundamentales en la demanda interpuesta por Lucas contra MAS PREVENCION SERVICIO DE PREVENCION,SLU, Mario y MINISTERIO FISCAL, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- La parte actora, Sr. Lucas , con D.N.I. Núm. NUM000 , presta servicios por cuenta de la empresa demandada en virtud de un contrato de duración indefinida a tiempo completo con fecha de antigüedad de 1.10.03, categoría profesional de Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales, percibiendo un salario de 3.403,46 euros con inclusión de la prorrata de pagas extras.

La empresa demandada se dedica a servicio de prevención ajeno de riesgos laborales, tanto en Especialidades técnicas como en medicina del Trabajo.

(No controvertido) 2º.- En fecha 30.09.14 la empresa notificó al actor la modificación sustancial de las condiciones de trabajo consistente en pasar a realizar la jornada de mañana y tarde a partir del 6.10.14. Desde siempre había realizado jornada intensiva de mañana. Dicha comunicación se envió a todos los técnicos de las delegaciones de la demandada en territorio nacional con contrato que recogía jornada partida, habiendo sido ése el único criterio tomado en consideración por la empresa para llevar a cabo la modificación.

El actor impugnó la modificación, y dio lugar a la sentencia dictada el 13.03.15 en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo núm. 841/2014 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida , que estimó la demanda interpuesta y anuló y dejó sin efecto la modificación de condiciones de trabajo comunicada el día 30.09.14 y declaró el derecho del actor a ser repuesto en su anterior horario de trabajo.

(f 110- 119) 3º.- En fecha 27.04.16 se ofertó vacante de Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales a toda la organización para cubrir en la delegación de Barcelona.

( f 205-208) 4º.- En fecha 10.05.16 la empresa le comunicó su traslado a la delegación de SPMAS de Barcelona con efectos de 13.06.16, por necesidad de cobertura de la vacante existente, siendo el designado el actor por motivo de la cercanía de las ciudades, Lleida y Barcelona, su conocimiento de la zona y del catalán. Dicha decisión fue impugnada, dando lugar a la sentencia dictada el 19.07.16 en el procedimiento de Movilidad Geográfica núm. 330/16 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida , dictándose sentencia que estimó la demanda y declaró injustificada la medida de traslado a Barcelona comunicada en fecha 10.05.16 con efectos de 13.06.16 y en consecuencia revocó la medida empresarial, reconociéndose el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.

En dicha sentencia se constata en los FJ, derivado de la audición de un CD aportado por la actora como prueba: 'En este se puede deducir que el verdadero motivo del traslado del actor se debió a sus prolongadas ausencias del centro de trabajo debido a las incapacidades temporales. Así lo dice en repetidas ocasiones el Sr. Mario , director técnico del equipo técnico del actor y persona que le comunica el traslado geográfico...' 'Precisamente en este sentido cabe decir que las quejas que las empresas hayan podido realizar no se han de achacar al trabajador que se encontraba en situación de IT sino a la falta de previsión de la empresa e incorrecta organización a la hora de cubrir las ausencias de los dos trabajadores de la Delegación de Lleida...' 'Otro indicio a valorar es que, en la conversación referida, el Sr. Mario se refiere a que la situación de IT del actor puede demorarse más tiempo y que no se lo pueden permitir o que tiene más posibilidades de caer nuevamente de baja que el Sr. Roberto ...'.

(Comunicación, f 180-181 y sentencia, 104-109) 5º.- El actor recibió tratamiento psicológico en fecha 30.05.14 en el Servicio del CSMA (Centre de Salut Mental d'Adults) del Segrià, en fecha 24.10.14 se instauró tratamiento farmacológico e inició tratamiento psiquiátrico a partir del 29.10.14.

En fecha 27.10.14 causó baja en situación de incapacidad temporal bajo el diagnóstico 'Transtorn d'ansietat, inespecífic', hasta el 6.07.15 por alta por mejoría que permite trabajo habitual. La orientación diagnóstica fue Trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, Finaliza con poca respuesta la terapia grupal realizada entre el 29.08.14 y 24.10.14, en la exploración final de la terapia de grupo se le efectúan dos pruebas con puntuación correspondiente a 'depresión grave' y del inventario de ansiedad obtiene una elevada puntuación.

Baja del 3.03.16 a 9.05.16.

(Informe psicológico, f 103, partes de baja y nóminas, f 127, 164-166 y 186) 6º.- En fecha 31.05.16 causó baja en situación de incapacidad temporal bajo el diagnóstico 'Episodi depresiu, no especificat'. Informa, 'Recaiguda Depresió Major reactiva a problema laboral, sense millora per la seva reincorporació. Esgotament'.

Tenía necesidad de evitar contactos interpersonales y no se sentía preparado para afrontar adversidades que se pudieran dar a nivel laboral, inicialmente tenía pánico a acudir a la sede de la empresa, trabajó intensamente en la terapia para vencer la ansiedad y poder reincorporarse al trabajo.

Durante dicha baja fue tratado del Trastorno adaptativo con rasgos ansioso depresivos y se sometió a intervención quirúrgica de 'Estenosis foraminal'.

( f 80-92. Informe y pericial del psicoterapeuta, f 95-102) 7º.- En fecha 26.04.18 fue dictada resolución por el INSS mediante la cual se le denegó el reconocimiento de incapacidad permanente en ningún grado por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral.

Con fecha de resolución se extingue la prolongación de efectos de la incapacidad temporal. ( f 94) 8º.- Después de su reincorporación a su puesto de trabajo después de la extinción de la incapacidad temporal, por motivo de llevar el actor 'un lazo amarillo', se le comunicó que lo utilizara en la vida diaria y no para visitar clientes, porque producía rechazo a alguno de los clientes, lo que fue asumido por el actor sin que volviera a plantearse.

El actor se negó a efectuar revisión médica al reincorporarse al trabajo tras el alta médica. La empresa le reiteró el requerimiento de revisión médica por motivo de su obligatoriedad de acuerdo a las previsiones previstas en relación con puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales. El actor interpuso demanda en impugnación de la decisión empresarial por estimar que vulnera el derecho fundamental del actor a la intimidad, estando pendiente de enjuiciamiento en este Juzgado, autos 442/18.

( f 211-232) 9º.- Con anterioridad, permaneció en situación de excedencia voluntaria desde el 4.01.10 a 3.01.11. A su regreso disfrutó de período de vacaciones de manera fraccionada. ( f 182-185, 209) 10º.- Se celebró acto de conciliación ante els Serveis Territorials a Lleida del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, en fecha 26.04.17, con el resultado sin avenencia.

(f 11)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (MAS PREVENCIÓN SERVICIO DE PREVENCIÓN, S.L.U.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Lleida desestimó la demanda formulada por la trabajadora actora a través de la cual interesaba que se declarara la existencia de vulneración de derechos fundamentales, concretamente del artículo 14 de la Constitución Española , condenando a la empresa al abono de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación el trabajador actor, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurso es impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO.- Sobre la acción ejercitada.

Con carácter previo a examinar los motivos de recurso, procede pronunciarnos sobre la procedencia de la acción ejercitada por la parte actora-recurrente, pues advirtiéndose que existió un procedimiento previo sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo íntimamente vinculado al procedimiento que ha dado lugar al recurso que ahora nos ocupa es obligado plantearse, incluso de oficio por tratarse de una cuestión de orden público procesal, si concurre la excepción de cosa juzgada prevista en el artículo 222 LEC cuya razón de ser estriba en la necesidad de evitar que vuelva a juzgarse aquello que ya fue sometido a los tribunales a efectos de evitar situaciones de inseguridad jurídica y pronunciamientos contradictorios.

Así, se distingue ' lo que la doctrina ha llamado efecto negativo de la cosa juzgada, la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto, y, posteriormente, el llamado efecto positivo, la vinculación del tribunal que conozca de un proceso posterior a lo resuelto ya por sentencia firme' ( sentencia del Tribunal Supremo 22 de diciembre de 2008, recurso 2690/2007 ). Por tanto, el aspecto positivo de la cosa juzgada se entiende como la vinculación que tiene en un proceso ya resuelto en otro anterior, de modo que los precedentes constituidos por la anterior resolución vinculan cuando la sentencia hubiera agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso ( STS en unificación de doctrina de 14.02.95 [ RJ 1995, 1155]). En tal sentido, la LEC establece el principio de preclusión de alegación de hechos y fundamentos en los siguientes términos: ' Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.

1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.' Centrándonos en el examen del procedimiento precedente que concluyó por sentencia de 19 de julio de 2016 del Juzgado Social núm. 1 de Lleida , en el fundamento de Derecho tercero se centra el objeto del debate en los siguientes términos: ' La actora alega que las causas del traslado, no son los motivos indicados en la carta sino a las consecuencias de la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo presentada por el demandante y cuya estimación dejó sin efecto la modificación de su horario de trabajo; y a que la decisión del traslado a Barcelona se debía al hecho de que había estado en situación de baja médica. Defectos en los que fundamenta la petición de nulidad interesando de forma subsidiaria que se considere la medida injustificada' . Por tanto, por más que los trámites seguidos hubieran sido los del procedimiento especial de movilidad geográfica y no se llamara al Ministerio Fiscal ni se diera trámite de recurso de suplicación, lo cierto es que junto a la acción de impugnación de la decisión de movilidad geográfica se acumuló la de vulneración de derechos fundamentales, alegándose no sólo la vulneración del derecho a la garantía de indemnidad, sino al derecho a la igualdad y no discriminación por razón de enfermedad por lo que, conforme al artículo 184 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la demanda debía tramitarse inexcusablemente por la modalidad procesal especial de movilidad geográfica ( artículo 138 LRJS ), acumulándose la pretensión de tutela de derechos fundamentales, pues no sólo se alegó la vulneración de dicho derecho fundamental sino que se interesó la declaración de nulidad de la decisión empresarial impugnada por dicho motivo, si bien no se pidió indemnización en base a la misma.

La acción que ahora se ejercita se denomina, por la parte recurrente, de ' reclamación de indemnización por daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas ' y, en la misma, sintéticamente expresado, alega que como quiera que en el procedimiento de movilidad geográfica precedente se acreditó que su traslado respondía a sus bajas por incapacidad temporal, entendía vulnerado su derecho a la igualdad y no discriminación, invocando el artículo 14 de la Constitución Española , reclamando una indemnización pues ' consecuencia de los mismos comportan un caso claro de vulneración de derechos fundamentales del actor y de transgresión de la buena fe contractual que ha ocasionado al trabajador una situación de tensión que la han llevado a encontrarse en la actualidad en situación de baja médica por depresión', demanda que el Juzgado tramitó por el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales.

Con estos antecedentes, llegamos a la conclusión que los hechos que sirven de fundamento a la pretensión actora ya sirvieron de base a la acción ejercitada en el procedimiento de impugnación de decisión de movilidad geográfica y, por tanto, nos encontramos ante un caso de preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos, pues en aquel procedimiento precluyó el derecho de la parte actora a alegar que su traslado obedecía a razones discriminatorias por razón de su enfermedad, pues no sólo ya pudo alegarlo sino que lo hizo, aunque al mismo no anudara pretensión indemnizatoria alguna. Obsérvese que de no apreciarse la mencionada excepción de cosa juzgada podríamos encontrarnos en la paradójica situación de que en una primera sentencia se entendió que la decisión de movilidad geográfica no era nula porque no se habían vulnerado derechos fundamentales (aunque se alegó por el actor que había sido discriminado por su enfermedad), sino que era injustificada porque carecía de causa y, sin embargo, a raíz de este procedimiento, podríamos declarar que la decisión de movilidad geográfica vulneró el derecho a la igualdad del trabajador porque dicha decisión se adoptó por su situación de enfermedad, reconociéndosele una indemnización por los perjuicios sufridos. Se trataría de dos pronunciamientos, a todas luces, contradictorios, atentatorios al principio de seguridad jurídica que inspira la excepción de cosa juzgada y el principio de preclusión de alegaciones.

La parte recurrente, temerosa de que la Sala pudiera apreciar la referida excepción, justifica su acción en la necesidad de indemnizar el daño sufrido, ex artículo 1100 del Código Civil , con cita de la STS de 2-06-2008 , que contempla un supuesto bien distinto al que ahora nos ocupa, no sólo porque la regulación legal ha cambiado desde entonces con la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sino porque la sentencia legitima un ulterior procedimiento en el que únicamente se reclamen los daños y perjuicios -gastos- soportados por el trabajador con ocasión de un traslado declarado injustificado, pero no autoriza un nuevo pronunciamiento sobre cómo debe calificarse el modo de proceder de la empresa que, como ya dijimos, fue declarado injustificado y no vulnerador de derechos fundamentales.

La apreciación de la excepción de cosa juzgada determina la declaración de nulidad de actuaciones por inexistencia de la acción al haberse agotado en el pronunciamiento judicial anterior, sentencia de 19 de julio de 2016 del Juzgado Social núm. 1 de Lleida recaída en el procedimiento 330/2016.

Este mismo criterio fue seguido por esta Sala en un supuesto similar, sentencia de 21 de noviembre de 2013 (Rs. 2874/2013 ).

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos declarar y declaramos de oficio que la acción ejercitada por D. Lucas sobre tutela de derechos fundamentales y libertades públicas contra la empresa MAS PREVENCIÓN SERVICIO DE PREVENCIÓN S.L.U. con intervención del Ministerio Fiscal en procedimiento seguido ante el Juzgado Social núm. 2 de Lleida, bajo el número 266/2017 es inexistente por haberse agotado en pronunciamiento judicial anterior firme que impone cosa juzgada, debemos revocar la sentencia dictada por el Juzgado, de fecha 31 de octubre de 2018 , y absolver libremente a la parte demandada de las pretensiones dirigidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.