Sentencia SOCIAL Nº 2485/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1336/2018 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1336/2018
Recurso de Suplicación 1336/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa-Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2485/2019
En el Recurso de Suplicación 001336/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000672/2016, seguidos sobre Invalidez,
a instancia de D. Víctor asistido por la letrada Dª BEATRIZ SAN JOSE HERNANDEZ, contra el INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA
asistido por la letrada Dª CRISTINA AGUILAR SANCHIS y contra D. Santiago , y en los que es recurrente D.
Víctor , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Víctor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA y Santiago , sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, y ABSUELVO a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- DON Víctor , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .64, de alta en el Régimen General de Seguridad Social, con categoría profesional de conductor de camión, sufrió el día 9.1.15 un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para Santiago , dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, que tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con ACTIVA MUTUA, encontrándose al corriente en el pago de sus obligaciones.

SEGUNDO.- En esa misma fecha 9.1.15 DON Víctor inició proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de cervicalgia postraumática, dorsolumblagia y tendinopatía de manguito rotador, objetivándose en RNM tendinopatía del manguito rotador, del que fue dado de alta el 9.3.15. El 27.5.15 inició nuevo proceso de incapacidad temporal por persistencia de dolor cervical y hombro derecho, con intervención quirúrgica el 6.10.15, del que fue dado de alta el 22.3.16 por voluntad de DON Víctor , presentando como balance articular 160º antepulsión, 110º abducción, rotación externa casi completa y rotación interna mano- L3.

TERCERO.- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad, fue emitido Informe Médico de Síntesis, con el siguiente juicio diagnóstico: rotura parcial de la inserción del TSE derecho y pequeña bursitis subacromiodeltoidea. Limitaciones orgánicas y funcionales: limitación en la movilidad del MSD dominante menor del 50%. Algia residual. Cicatriz HD de 4 cm.

CUARTO.- Tras la oportuna propuesta del EVI de fecha 19.5.16 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 1.6.16 por la que se declaraba a DON Víctor afecto de lesiones permanentes no invalidantes de limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos del 50% indemnizables conforme al baremo nº 71 con la cuantía de 990 euros íntegramente responsabilidad de la Mutua. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa en fecha 11.7.16 que fue denegada por resolución expresa del INSS de fecha 5.9.16.

QUINTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 833'11 euros/mes. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.362'06 €/mes.

SEXTO.- DON Víctor aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: rotura parcial de la inserción del TSE derecho y pequeña bursitis subacromiodeltoidea.

Balance articular 160º antepulsión, 110º abducción, rotación externa casi completa y rotación interna mano- L3. Limitaciones orgánicas y funcionales: limitación en la movilidad del MSD dominante menor del 50%. Algia residual. SÉPTIMO.- El 9.4.16 DON Víctor sufrió un accidente no laboral derivado del cual resultó con fractura de radio derecho que fue tratado con inmovilización con yeso del antebrazo derecho, con baja de fecha 11.4.16 y alta el 21.9.17. OCTAVO.- DON Víctor percibió prestación por desempleo del 23.3.16 al 17.1.17.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Víctor , habiendo sido impugnado por ACTIVA MUTUA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por D Víctor la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en la que solicitaba Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente Parcial para su trabajo habitual por Accidente de Trabajo, habiéndosele reconocido en vía administrativa Lesiones Permanentes no invalidantes derivadas de Accidente de Trabajo por 'limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos del 50%' y una indemnización de 990 euros por baremo n.º 71, a cargo de la Mutua.

Articula el recurso a través de un denominado primero pero en realidad único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, en el que alega infracción del artículo 137.3 y 4 (actual artículo 194 del Texto del 2015 de la LGSS) y, tras reproducir los fundamentos segundo a cuarto de la sentencia recurrida, hace manifestaciones sobre lo que dice recogido por su perito médico en su informe ratificado en juicio y, con apoyo en él y afirmando que su profesión es la de conductor de carga y descarga de camiones, aduce que no puede desempeñar su profesión porque su realización le produciría un continuo sufrimiento a causa del dolor y que, en todo caso, de poder hacerlo sería con una disminución en su rendimiento porque tendría que realizar mayor esfuerzo. Termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se le declare en situación de Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente Parcial para su trabajo habitual.

Ha sido impugnado por la Mutua, oponiéndose e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El artículo 194.4 en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26 del Texto de la LGSS de 2015 dice que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' y diciendo, en cuanto al grado de parcial en el nº 3, que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Por tanto, ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales permanentes probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 194 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate y, para la parcial, es preciso, como ocurre con el grado de total, poner en relación el cuadro de padecimientos acreditados como secuelas y, en especial, las limitaciones orgánicas y funcionales, con la profesión habitual, pero también la disminución en el rendimiento laboral para dicha profesión que ha de ser no inferior al 33% y que puede obtenerse teniendo en cuenta no sólo lo que objetivamente pueda rendir sino también la mayor peligrosidad o penosidad que el desempeño de su trabajo le suponga, siendo preciso igualmente el examen individualizado, ya que cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19-1-89) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generen en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30-1-89).

Pues bien, partiendo de los inmodificados hechos probados ya transcritos y afirmaciones con tal valor contenidas en Fundamentos (debe tenerse en cuenta que el recurrente, aún cuando hace continuas referencias al resultado de su pericial médica, no efectúa petición alguna de revisión de hechos probados), tenemos que el demandante: a) Aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: rotura parcial de la inserción del TSE derecho y pequeña bursitis subacromiodeltoidea. Balance articular 160º antepulsión, 110º abducción, rotación externa casi completa y rotación interna mano-L3. Limitaciones orgánicas y funcionales: limitación en la movilidad del MSD dominante menor del 50%. Algia residual. Y b) Tiene como profesión la de conductor de camión de mercancias por carretera, cuya función principal es la de conducir a lo que dedica el 90% del tiempo y el resto de actividades como el cargar y descargar la mercancía se suele hacer con maquinaria o transpaletas .

Al ponerlos en relación, no se observa que la sentencia recurrida incurra en las infracciones imputadas, porque, frente a lo que aduce el recurrente, no resulta tenga impedidas todas o las fundamentales tareas de su profesión y tampoco una disminución de rendimiento o penosidad o peligrosidad equivalente de al menos el 33% . En efecto, siendo la tarea fundamental de su profesión la de conducir, la misma no le exige levantar el hombro por encima de la horizontal, tal como indica la sentencia en su fundamento quinto, viniendo a aceptar tácita o implicitamente como probado que si tiene impedido el levantar el hombro derecho por encima de la horizontal y, como continúa diciendo la sentencia en el mismo fundamento, 'El resto de sus actividades, como el cargar y descargar la mercancía se suele hacer con maquinaria o traspaletas y tratándose de mercancía pequeña puede hacer uso como apoyo del otro brazo, siendo igualmente raro que necesite elevar el hombro por encima de la horizontal'. Por último en cuanto a lo alegado por el recurrente sobre que la realización de su profesión le produciría un continuo sufrimiento a causa del dolor y que, en todo caso, de poder hacerlo, sería con una disminución en su rendimiento porque tendría que realizar mayor esfuerzo, hemos de señalar que lo único probado es que tiene algia residual, pero no consta probada la repercusión que el recurrente aduce, estando admitida por la sentencia únicamente la de no poder levantar el hombro derecho por encima de la horizontal, lo que no se exige para la conducción y es raro que se necesite para la otra actividad marginal, de modo que ni por impedimento ni por dolor tiene abolida la capacidad para la realización de las fundamentales tareas de su profesión, ni acredita una disminución del rendimiento superior a lo exigido legalmente o penosidad equivalente.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas a la parte recurrente vencida en el recurso, al gozar la misma, como beneficiaria de la Seguridad Social, del beneficio de justicia gratuita, según el artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Víctor contra la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en autos 672/2016 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA y Santiago , confirmamos la referida Sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1336 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.