Sentencia SOCIAL Nº 2486/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1995/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02486/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0005610
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001995 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000936 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Inocencia ABOGADO/A: PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: JOSE MARIA VILLANUEVA RETUERTO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 2486/18
En OVIEDO, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN y Dª. MARIA DE LA ALMUDENA
VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001995/2018, formalizado por el Graduado Social D. JOSE MARIA
VILLANUEVA RETUERTO, en nombre y representación de Inocencia , contra la sentencia número 297/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000936/2017,
seguidos a instancia de Inocencia frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA DE LA
ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Inocencia presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 297/2018, de fecha dieciocho de junio de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La trabajadora nacida el NUM000 de 1958, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de camarera. Estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 8 de marzo al 5 de septiembre de 2017, tras el que se reincorporó a su trabajo.

2º) Se emitió informe-propuesta que inició el expediente en el que se dictó resolución el 11 de octubre de 2017 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 8 de noviembre; interpuso la demanda el 26 de diciembre.

3º) El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta el cual consta en las actuaciones.

4º) En abril de 2017 se le practicó una artrodesis L4-S1; presenta cervicoartrosis y tendinopatía crónica del supraespinoso derecho. La exploración mostró buen aspecto, aseo y vestido, maniobras de vestido- desvestido correctas, completa cuclillas, marcha sin claudicación, sin contracturas, movilidad cervical dolorosa en los últimos grados de todos los ejes, hombro derecho doloroso en los últimos grados de flexión y abducción, fuerza proximal y distal completa, Lassegue negativo bilateral.

5º) La base reguladora mensual es de 1.436,09 €.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Inocencia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Inocencia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito la demandante, nacida el NUM000 de 1958 y afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera.

Disconforme con la sentencia de instancia que, desestimando íntegramente la demanda, declara que las dolencias que afectan al demandante no le constituyen en situación de incapacidad permanente solicitada, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir al correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.



SEGUNDO.- El recurso se fundamenta, al amparo del Art. 193 b) de la LJS, en un primer motivo mediante el que se pretende la modificación del hecho probado cuarto con proposición de una redacción alternativa que, en definitiva, amplíe la descripción de las dolencias y limitaciones que la demandante presenta como cuadro clínico residual y que, en definitiva, pretende la adición de las que el recurrente estima no han sido reflejadas por el Juzgador en los hechos probados pese a que entiende que han sido todos los recogidos en la resolución administrativa y el informe médico de síntesis. Se alega así en el recurso que la modificación viene determinada por lo dispuesto tanto en el dictamen propuesta y el informe médico de síntesis obrantes a los folios 13 y 96 y 97, respectivamente, de las actuaciones, como en el informe del servicio de traumatología del Hospital Universitario Central de Asturias obrante a los folios 150 y siguiente sin foliar.

El examen del recurso en sede de revisión fáctica obliga inexorablemente a recordar que el recurso de Suplicación es de carácter extraordinario y objeto limitado, exigiendo su formalización unos requisitos mínimos que vienen establecidos en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social y que conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2015 (rco. 309/2014): ' a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 ); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14- rco 11/13 -)'.

Se trata, en definitiva, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2012 -rco. 86/2011-).

Partiendo de los parámetros expuestos, en la propuesta de ampliación de relato fáctico cabe distinguir varios tipos de datos cuya introducción al hecho probado cuarto se postula. En primer lugar, afirmándose en el hecho probado cuarto ' en marzo de 2017 se le practicó una artrodesis L4-S1; presenta cervicoartrosis y tendinopatía crónica del supraespinoso derecho', pretende el recurrente en primer lugar sustituir dicha afirmación por ' La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: Discopatía lumbar intervenida 09-03-2017 (ARTRODESIS L4-S1 + DIS L4-L5 y L5-S1); cervicoartrosis; tendinopatía crónica del SE dcho' en atención al juicio diagnóstico que el dictamen propuesta y el informe médico de síntesis contemplan. Esta primera revisión debe merecer favorable acogida porque de los documentos invocados como apoyo útil -en particular, del informe médico de síntesis- se extrae de forma clara y manifiesta la realidad que concierne a que la intervención quirúrgica que consistió en artrodesis lo fue de L4-S1 más discectomía L4-L5 y L5-S1. Ahora bien, acoger dicho dato fáctico en cuanto se revela cierto y explicita el objeto de la intervención quirúrgica no supone necesariamente acoger la forma en que el recurso propone la íntegra redacción del hecho probado, pues lejos de contribuir a completar una redacción que a juicio del recurrente traduce una valoración sesgada del cuadro clínico, o bien resulta intrascendente en cuanto redunda en extremos que ya obran claramente acogidos en el propio hecho probado y con indudable valor fáctico en la fundamentación jurídica, o bien se refiere a extremos que conforme a la íntegra valoración de la prueba en orden a la configuración del cuadro de limitaciones funcionales corresponde de manera no sustituible por la parte al Juzgador a quo.

Así sucede con el resto de la propuesta de ampliación del relato fáctico que pretende que el hecho probado transcriba de manera literal, en segundo lugar, el resultado de la exploración que obra en el informe médico de síntesis y, en tercer lugar, las conclusiones en cuanto a limitaciones funcionales cuando el propio tenor literal del hecho cuarto conforme continúa en su redacción describe los aspectos sustanciales del resultado de la exploración y con idéntico valor fáctico en el fundamento de derecho único se analiza la repercusión funcional de la afectación de sus patologías en atención precisamente a las conclusiones del médico evaluador -algias sin repercursión funcional, rigidez lumbar sin déficit neurológico completando no obstante cuclillas y limitación para tareas con sobrecarga de dicho segmento vertebral- que el recurso solicita expresamente transcribir. Desde luego debemos recordar que, como resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (rco. 188/2015), no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado', pues reiterada jurisprudencia como la reseñada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2013 (rcud. 1.899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013) viene exigiendo para que el motivo prospere que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea trascendente para el fallo', lo que en el caso no acontece por las razones expuestas.

En consecuencia, el motivo debe ser rechazado salvo, exclusivamente, en lo que a la mención de que la artrodesis practicada en marzo de 2017 al actor se corresponde con ' ARTRODESIS L4-S1 + DIS L4-L5 y L5-S1' que se acoge así como modificación a incluir en el hecho probado cuarto que debe permanecer en lo demás inalterado.



TERCERO.- Al amparo del Art. 193 c) de la LJS el recurso se fundamenta en un segundo motivo mediante el que se denuncia infracción del artículo 194.1 b) en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del Texto Refundido 8/2015 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 12 de la Orden de 15 de abril de 1969 que se invocan a efectos de la incapacidad permanente total para profesión habitual que reclama. Considera la trabajadora recurrente que presenta un cuadro de patologías que le incapacitan para el normal desempeño de su profesión habitual de camarera dado que los requerimientos físicos de la misma, que refiere fundamentalmente a la bipedestación y sobreesfuerzo de la región lumbar conforme a la documental en su día aportada, son incompatibles con su situación. Debiendo el análisis que aquí compete partir del relato de hechos probados, el mismo exige considerar si efectivamente como reclama la actora se encuentra funcionalmente limitada conforme a las dolencias que le han sido reconocidas para las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo.

Dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, el concepto de incapacidad permanente total para la profesión habitual es conforme al artículo 194.1 c) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Ciertamente las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Dicho detrimento parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1988, 22 de septiembre de 1988, 27 de julio de 1989, 22 de enero de 1990 y 23 de febrero de 1990).

En el caso particular, la incapacidad permanente total exige poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un concepto más restringido en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta. Es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1979, 24 de julio de 1986, 2 de julio de 1987, 17 de enero de 1989 y 9 de abril de 1990, 11 de marzo de 1991, ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

b) Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

c) Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. El desempeño de las mismas no deberá generar ' riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No se opone a la declaración de la incapacidad permanente en este grado el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas ' menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta. Pero ello será siempre que exista imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que ' tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

Conforme a tales consideraciones, el motivo de censura jurídica no puede prosperar. Hay que tener en cuenta, en estos casos, que no son las dolencias mismas las tributaras del grado de incapacidad permanente reclamado sino los déficits objetivos que, en cada enfermo, una misma dolencia puede significar. Declara en tal sentido la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1986, 9 de febrero de 1987, 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988). Precisamente en el supuesto examinado se considera que con las limitaciones descritas la trabajadora puede seguir afrontando su quehacer habitual con el rendimiento exigible pues, una cosa es la mayor dificultad que pueda encontrar para desempeñar su trabajo y otra muy distinta es la imposibilidad de realizar alguna de las tareas fundamentales de las que conforman su actividad profesional. La demandante, de cincuenta y nueve años de edad y cuya actividad profesional habitual es la de camarera por cuenta ajena, presenta el cuadro clínico que se describe en el hecho probado cuarto conforme al cual, por un lado, en marzo de 2017 se le practicó artrodesis L4-S1 y discectomía L4-L5 y L5-S1; y por otro lado, presenta cervicoartrosis y tendinopatía crónica del supraespinoso derecho.

Entrando al examen de la repercusión funcional de tales patologías, no puede desconocerse que la exploración muestra ' maniobras de vestido-desvestido correctas, completa cuclillas, marcha sin claudicación'; desde el punto de vista cervical ' sin contracturas, movilidad cervical dolorosa en los últimos grados de todos los ejes'; y en cuanto al hombro derecho, se presenta ' doloroso en los últimos grados de flexión y abducción, fuerza proximal y distal completa, Lassegue negativo bilateral'. Los resultados de la exploración resultan refrendados por las conclusiones que el informe médico de síntesis contempla objetivando algias sin repercursión funcional y rigidez lumbar sin déficit neurológico que le permite completar cuclillas, insistiendo el recurrente en que dicha situación conllevaría una limitación para tareas con sobrecarga de dicho segmento vertebral. No obstante, teniendo en cuenta su profesión habitual, la Juzgadora a quo -a quien en nuestro ordenamiento laboral corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud para la fijación de las dolencias y el alcance incapacitante de las mismas sin que pueda ser modificada en esta sede salvo que se demuestre su equivocación ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2012 -rco. 86/2011-)- razona que, objetivándose que la actora puede realizar marcha normalizada e incluso maniobras de sobreesfuerzo como las cuclillas, conserva fuerza en todas las extremidades, no viéndose las inferiores afectadas y conserva en el hombro derecho afectado de la tendinopatía fuerza y ' arcos más que funcionales', no está impedida para el desempeño de todas o, al menos, las fundamentales tareas de la misma. En el contexto fáctico descrito, las conclusiones que de tales limitaciones se infieren no son contrarias al criterio bien consolidado de esta Sala del que son reflejo sentencias tales como las de 14 de junio de 2016 (rsu. 954/2016) y 13 de junio de 2017 (rsu. 1.056/2017) conforme al que el reconocimiento de la incapacidad permanente total en relación a dolencias como las padecidas por la actora obedece a ser padecimientos que normalmente impiden desempeñar profesiones de esfuerzo cuando además van acompañados de efecto compresivo radicular, lo que no es el caso. Debemos así coincidir con el criterio de la Juzgadora a quo en cuanto a que en este estado la trabajadora no presenta limitación funcional de entidad suficiente para impedirle realizar su profesión habitual con un mínimo de continuidad y rendimiento, razón por la que el recurso debe ser rechazado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Inocencia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.