Sentencia SOCIAL Nº 2486/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1861/2017 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

1
recurso de suplicación 1861/17
Recursos de Suplicación - 001861/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002486/2018
En el Recursos de Suplicación - 001861/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-10-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000638/2015, seguidos
sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª Diana asistida del Letrado D. Joaquin Ramón Pitarch , contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA
FRATERNIDAD- MUPRESPA, y en los que es recurrente Dª Diana , actuando como Ponente el/a Ilmo/a.
Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Diana , absolviendo al INSS-TGSS y a MUPRESPA, de los pedimentos formulados en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Dª Diana , nacida el día NUM000 de 1971, está afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de personal de limpieza de oficinas y hoteles(hechos no controvertidos). En fecha 4 de junio de 2015 la empresa Hospital Rey Don Jaime (que tiene concertada cobertura con Muprespa)notifica a la actora carta de despido por ineptitud sobrevenida cesando la relación laboral (doc. nº 5 de la actora)..-La actora tiene reconocida incapacidad permanente parcialpara profesión habitual por Resolución de fecha 21-08-2013 en la que consta informe del EVI constando (folio 20del expediente):como cuadro clínico residual dolor y leve-moderada limitación funcional del hombro derecho secundaria a rotura parcial grave de se con desestructuración a pesar de dos cirugías de hombro derecho (20/07/2012 y 4/12/2012), todo ello secundario a accidente in itinere el 20/03/12 . Como limitaciones orgánicas y funcionales artrotendinosas de hombro derecho postraumáticas y post-quirúrgicas de cuantía moderada.-En esos momentos se hallaba en tratamiento farmacológico y en seguimiento con Mutua y en Unidad de salud Mental por síndrome ansioso-depresivo (folio 22 del expediente).

-

SEGUNDO.-En fecha 11-05-2015 tras expediente de revisión de grado, se dictó resolución desestimatoria al no producirse agravación sustancial de su estado (expediente administrativo). El informe del EVI de fecha 24-03-2015destaca como cuadro clínico residual : omalgia derecha persistente, dolor en articulación hombro derecho. Artroscopia el 12-02-14: tendinosis SE. Radiofrecuencia (12-09-14). Degeneración con extensas áreas de rotura del T. SE. Colitis colágena. Trastorno de adaptación con ansiedad.-Como limitaciones orgánicas y funcionales : discapacidad para tareas de manejo continuado de grandes cargas, mantenidas por encima de la horizontalidad, forzamientos, elevar peso, situación similar a la que determinaron su calificación de incapacidad permanente parcial derivada de AT. (Folio 3del expediente administrativo).-La actora mantiene el mismo seguimiento y tratamiento (informes periciales).-

TERCERO.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de la incapacidad permanente totalasciende a 1.017,59 euros mensuales, siendo la fecha de efectos económicos el 25/03/2015 (hechos no controvertidos).

CUARTO.- Consta agotada la vía previa.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Diana .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de una invalidez permanente en el grado de total por agravación del cuadro que dio lugar al grado de incapacidad permanente parcial ya reconocido, entendiendo que se ha producido un empeoramiento físico de la actora, se interpone recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley adjetiva laboral.

Por el primero de ellos la recurrente solicita una nueva redacción para el hecho probado 2º que contenga el cuadro clínico residual de la demandante y las limitaciones orgánicas y funcionales, y ello en base a los informes y periciales que cita así como a la prueba testifical; por entender que la juzgadora de instancia ha hecho una simple cronología, pues no aclara si la valoración que recoge del INSS es la misma que la alcanzada por ella.

Pues bien, ante todo debemos indicar que la juzgadora a quo, en el hecho probado 2º está manifestando su propia convicción, pese a no indicarlo de forma expresa. Pero tácitamente ello es así, porque en la fundamentación jurídica arranca de lo descrito en los hechos probados, que básicamente se integran por el informe del EVI, pero también de informes periciales, pues así se hace constar en el segundo párrafo del hecho probado 2º, por lo que l juzgadora sí ha tenido a la vista las lesiones que motivaron la IT por contingencia común, concluyendo en el hecho que: 'la actora mantiene el mismo seguimiento y tratamiento (informes periciales)'.

Además, debemos indicar que no damos lugar a nueva redacción solicitada ya que, en el presente recurso, sólo puede prosperar una pretensión revisoria cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental ( art. 193 b y 196 de la LRJS), error que aquí no se evidencia; pero no puede prosperar cuando se fundamente en otras pruebas, o en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo, o cuando lo que se evidencie sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el juzgador de instancia, el cual ha valorado todas las pruebas en su conjunto, apreciando en especial el informe del EVI. Y como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. En cuanto a la prueba testifical, la misma es de directa y exclusiva apreciación por el juzgador de instancia, y no puede basar una revisión de hechos en el recurso extraordinario de suplicación.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción de los arts.

134 y 136 de la LGSS. En sustancia se viene a decir que existe una agravación del cuadro clínico inicial y que el juzgador no ha valorado las dolencias de tipo lumbar, cervical y de ambos hombros que tiene la actora, alegando que de los informes periciales y del informe del Dr. Burdeus se constata la existencia de patologías y limitaciones funcionales que operan en el hombro izquierdo y que le impiden para la realización de las tareas más fundamentales para su trabajo, existiendo una inadecuada valoración judicial sobre las dolencias del actor.

Pues bien, ante todo, procede efectuar las siguientes consideraciones: A).- Es doctrina del Tribunal Supremo que la revisión por agravación del grado de invalidez permanente, con anterioridad reconocida, presupone siempre la concurrencia de dos circunstancias, ambas esenciales y básicas: 1).-Que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, resultado de confrontar los padecimientos que aquejaba a aquél cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente y el cuadro clínico que presente al postular la revisión del que primitivamente le fue reconocido. 2).-Que dicho empeoramiento o agravación repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien la padece, que efectivamente la anule por completo, al estar privado por ello de la capacidad residual que le permite ejercer y desempeñar con remuneración adecuada profesión u oficio alguno, sea de la clase o índole que sea ( art. 137.1.c) de la LGSS). B).- Por otro lado, conforme establece el art. 137.4 de la Ley General de Seguridad Social de 1994 que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' ( artículo 194.4 de la LGSS de 2015 en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta).



TERCERO.- En el caso de autos la comparación de los cuadros recogidos en los hechos 1º y 2º de la sentencia de instancia evidencia un cierto empeoramiento en el estado físico de la parte actora por lo que se refiere a las dolencias objetivadas en su momento respecto del hombro derecho, pero no un incremento de las limitaciones. Al tiempo de la declaración de la incapacidad permanente parcial la recurrente tenía un cuadro clínico residual de dolor y leve- moderada limitación funcional del hombro derecho, secundaria a rotura parcial grave de se con desestructuración a pesar de dos cirugías de hombro derecho (20/07/2012 y 4/12/2012), todo ello secundario a accidente in itinere el 20/03/12. Como limitaciones orgánicas y funcionales se hicieron constar 'artrotendinosas de hombro derecho postraumáticas y post-quirúrgicas de cuantía moderada.' En fecha 11-05-2015 tras expediente de revisión de grado, el cuadro clínico residual es: 'omalgia derecha persistente, dolor en articulación hombro derecho. Artroscopia el 12-02-14: tendinosis SE. Radiofrecuencia (12-09-14). Degeneración con extensas áreas de rotura del T.SE. Colitis colágena. Trastorno de adaptación con ansiedad. Como limitaciones orgánicas y funcionales se hicieron constar: discapacidad para tareas de manejo continuado de grandes cargas, mantenidas por encima de la horizontalidad, forzamientos, elevar peso.

La actora mantiene el mismo seguimiento y tratamiento.' Comparando ambos cuadros clínicos se evidencia que existe un cierto empeoramiento del cuadro de hombro derecho, con omalgia y dolor persistente, degeneración en áreas de rotura del supraespinoso y la aparición de un trastorno de ansiedad adaptativo.

Con ello y con todo, lo fundamental es que no ha quedado acreditado un aumento de la repercusión de las limitaciones funcionales y más precisamente una limitación funcional de tal calibre que anule la capacidad laboral de la demandante para su trabajo habitual, en el que no se manejan continuamente grandes cargas mantenidas por encima de la horizontal, Es cierto que la actora presta servicios como limpiadora y que en su trabajo las exigencias físicas son indiscutibles por conocidas, pero también lo es que su cuadro clínico no reviste la suficiente gravedad para incapacitarla para todas o las fundamentales tareas de su profesión ya que la repercusión funcional objetivable no va más allá de las limitaciones antes expuestas. Y el núcleo fundamental de su profesión no está integrado de modo continuo por los requerimientos citados y/o la elevación por encima de la cabeza, debiendo destacarse que el resto de las articulaciones del brazo se conserven inalteradas, pudiendo ser suplida la limitación de la movilidad por las articulaciones de codo y muñeca del propio brazo. Por otra parte, existen medios auxiliares para situarse en el mismo plano horizontal del trabajo, como las escaleras y banquetas.

Es por lo expuesto que consideramos que las dolencias residuales descritas no tienen la entidad suficiente para ser susceptibles de encuadrarse en el grado de incapacidad permanente total, lo que nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Diana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Castellón, de fecha 27 de octubre de 2016; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1861 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.