Sentencia SOCIAL Nº 2486/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1313/2018 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1313/18 -J- Sentencia nº 2486/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2486 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Agustín , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Tres de los de Sevilla dictada en los autos nº 947/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO MORENO,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la Mutua FREMAP y D. Agustín presentaron demanda, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, Mutua FREMAP, D. Agustín y Protecciones de Seguridad Colectivas de Andalucía S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día treinta de noviembre de 2017 por el Juzgado de referencia parcialmente estimatoria de la demanda del trabajador, y desestimatoria de la demanda interpuesta por la Mutua.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Don Agustín , con DNI NUM000 , se encuentra afiliado al NASS con número NUM001 .

El actor sufrió un accidente de trabajo el día 29 de enero de 2015, dando lugar a una baja médica esa misma fecha. Folio 51 de las actuaciones que se da por reproducido.



SEGUNDO.- La mutua demandada remitió informe médico al INSS para valoración de una posible alta médica, en fecha de 25 de febrero de 2016. Folios 59 y 60 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

La mutua demandada solitó al INSS, el 15 de julio de 2016, que dictase una resolución resolviendo el alta médica sin secuelas del trabajadors, y declare extinguido el proceso de incapacidad temporal. Folios 48 y 49 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El 1 de agosto de 2016, se inició expediente de incapacidad permanente a instancias del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Folios 32 y 33 de las actuaciones que se dan por reproducido.

En fecha de 1 de julio de 2016, se emitió Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral, en el que establecía como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: RNM control acuñamiento anterior de D12 en torno al 35 %, extensa sustitución de grasa en el este cuerpo, no se aprecia edema oseo, discos lumbares y dorsales sin protusiones, prueba cinética consige un rango articular máximo de flexión lumbar 89, 8 º. EMGDE superficie, respuesta relajación m. extensora durante flexión tronco, BEG buen esquena marcha, no signos de radiculopatía. La evaluación clínico laboral refería que no datos objeitvos de limitación funcional, posible dorsalgía de características mecánicas secular, valorar requerimientos puesto, y podría ser susidiario de limitación no inferior al 33 % sin que afecte a la realización de sus tareas fundamentales. Folios 272 y 273 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El 11 de julio de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió propuesta de resolución, calificando al actor como incapacitado permanente en grado de parcial. Establecía como cuadro clínico residual: FX D12. Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: RNM control acuñamiento anterior de D12 en torno al 35 %, extensa sustitución de grasa en el este cuerpo, no se aprecia edema oseo, discos lumbares y dorsales sin protusiones, prueba cinética consige un rango articular máximo de flexión lumbar 89, 8 º. EMGDE superficie, respuesta relajación m. extensora durante flexión tronco, BEG buen esquena marcha, no signos de radiculopatía. Propuso la calificación de incapacitado permanente en grado de parcial.

Folio 62 de las actuaciones que se da por reproducido.



TERCERO.- En fecha de 26 de julio de 2016, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando declarar la prestación de incapacidad permanente parcial. Folio 43 de las actuaciones que se da por reproducido.



CUARTO.- La mutua demandada interpuso reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la referida resolución. Folios 16 de las actuaciones que se da por reproducido.

El actor presentó reclamación previa, con sello de entrada de 22 de septiembre de 2016, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la referida resolución. Folios 106 111 de las actuaciones que se dan por reproducidos.



CUARTO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emite resolución, de fecha de 15 de noviembre de 2016, declarando la desestimación de la reclamación previa presentada por el actor. Folio 11 de las actuaciones que se da por reproducido.



QUINTO.- En fecha de 29 de diciembre de 2016, se interpuso demanda ante este Juzgado. Por Decreto de fecha de 1 de septiembre de 2017, fue admitida la reclamación de impugnación de alta médica interpuesta por la actora.



TERCERO.- D. Agustín recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua FREMAP y por Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.. .

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución por la que declaraba que el trabajador D. Agustín estaba afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de montador de andamios, derivada de accidente de trabajo.

Contra tal resolución interpusieron demanda tanto la Mutua Fremap, solicitando que se declarara que el indicado trabajador no estaba afecto de grado alguno de incapacidad permanente, como este, reclamando una mayor base reguladora y que se le declarara afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Se dictó sentencia confirmando el grado de incapacidad permanente declarado en vía administrativa y estimando la mayor base reguladora reclamada por el actor. Y esa sentencia es recurrida en suplicación por el trabajador codemandante.



SEGUNDO.- En un primer motivo, que formula al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita que se añada al Hecho Probado Primero que la profesión del actor es la de montador de andamios, así como la descripción que se efectúa de esa profesión en la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que señala una carga biomecánica y un manejo de carga de grado 3, que puede aumentarse un grado para los trabajos en altura, con sujeción a paredes. La profesión indicada permaneció indiscutida, siendo la que figuraba en el expediente administrativo. Por consiguiente, no hay inconveniente alguno para acceder a lo solicitado.



TERCERO.- En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mantiene que al desestimar el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual reclamado en la demanda, infringió el art. 137.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social.

La referencia normativa ha de entenderse referida a los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante. Ha de partirse de que este último precepto, en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que '3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 1. 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

Respecto a la incapacidad permanente parcial se ha dicho que el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido STCT de 4 de abril de 1978 , a determinar en cada caso concreto STCT de 13 de diciembre de 1976 ; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978 y por ende que el trabajo desempeñado resulta más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo STCT de 5 de diciembre de 1975 , al tiempo que no es la lesión sino la 'merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza'.

En el presente supuesto, según consta en el relato de hechos probados, tal y como ha quedado definitivamente redactado, el trabajador recurrente, cuya profesión habitual es la de montador de andamios, fue declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, por padecer acuñamiento anterior de D12 en torno al 35%, extensa sustitución de grasa en ese cuerpo, sin edema óseo, discos lumbares y dorsales sin protrusiones, prueba cinética que consigue un rango articular máximo de flexión lumbar de 89,8º. MMGDE superficie, respuesta relajación m. extensora durante flexión tronco, BEG buen esquema de marcha, no signos de radiculopatía, refiriéndose en el IMS que no había datos objetivos de limitación funcional, con posible dorsalgia de características mecánicas secular, debiéndose valorar requerimientos del puesto, considerando que podría ser subsidiario de limitación no inferior al 33% sin que afecte a la realización de tareas fundamentales. Y el juzgador acepta ese cuadro de dolencias y secuelar.

Es claro que aquella profesión exige la realización de importantes esfuerzos. Pero eso es, precisamente, lo que ha motivado que sea declarado afecto del grado de incapacidad permanente parcial, pues no se acredita que las dolencias que presenta le impidan la realización de esfuerzos importantes y por tanto la de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, aunque sí que, a consecuencia de ellas, tenga que emplear un mayor esfuerzo y espíritu de sacrificio para el mantenimiento de los niveles adecuados de rendimiento, por la aparición de molestias en la zona dorsal cuando se realicen esfuerzos importantes.

En consecuencia, compartimos la solución adoptada por la sentencia que se recurre, por lo que la confirmamos, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Agustín contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Sevilla, en autos seguidos a instancias de la recurrente y de la Mutua Fremap, contra el otro demandante, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Protecciones de Seguridad Colectivas de Andalucía S.L. y Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.