Sentencia SOCIAL Nº 2488/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2030/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚMERO: 2488-2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 3 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2030-16, interpuesto por Dª. Irene contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE ALMERÍA, en fecha 11 de marzo de 2016 , en autos núm. 894-15. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada DoñaRAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª. Irene , sobre despido, contra MERCADONA, S.A.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 11 de marzo de 2016 , por la que se desestimó la demanda planteada por la actora, absolviendo a la empresa demandada de la misma, declarando la procedencia del despido disciplinario del que fue objeto la actora.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La parte actora, Dª. Irene , mayor de edad y cuyas demás circunstancias constan en autos, ha venido prestando sus servicios para la empresa Mercadona SA, en el centro de trabajo sito en Calle de La Pilarica de Almería, desde el 4/11/04, con la categoría profesional de Gerente A y percibiendo un salario diario de 67,24 €, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias, rigiéndose por el Convenio Colectivo Nacional de Mercadona SA.

2.- El 13 de julio de 2015 la coordinadora de la tienda, en representación de la empresa, se reunió con la trabajadora para comunicarle su despido. En dicha reunión se le ofreció la posibilidad de un acuerdo para evitar conflictos posteriores. Se le mostró su carta de despido por motivos disciplinarios y otra en que se omitían detalles de las circunstancias fácticas del despido. Con la segunda carta se ofrecía un acuerdo económico.

La actora no firmó ninguna de las cartas, sino que se las llevó para consultarlo con asesor legal. La carta hubo de ser firmada por una de sus compañeras y el representante de los trabajadores y se le remitió por burofax los días 20/7/15 y 24/7/15 -Documentos 5, 6 y 7 de la demandada-.

La actora incorporó como carta de despido a esta causa aquella que se le ofreció para llegar a un acuerdo y que se llevó junto con la verdadera carta de despido, pero no había firmado ninguna de las dos.

En la carta de despido se alega por la empresa, fundamentalmente, que la actora había incurrido en la comisión de fraude, delealtal o abuso de confianza en las gestiones encomendadas ( art. 34.1.c) de Convenio Colectivo ), de incumplimiento de los métodos de facturación y auto-pesarse ( art. 34.C.4 del Convenio Colectivo ) y de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, faltas muy graves contenidas en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que se procedió al despido con fecha de efectos del 13/7/15, día en que estaba fechada la carta. El trabajador no recibió la carta el mismo día 13/3/15 porque se negó a recibirla y hubo de firmarla un compañero de trabajo y se le remitió por correo.

3.- El 8 de abril de 2015 a las 14:28, la actora, próxima a concluir su turno en la pescadería, se despachó tres pescadillas y, al pasar por caja, su compañera Dª. Sagrario se sorprendió y le refirió que tenía que tener muy buen precio porque sólo le costaban 0,74 euros. El ticket de tal operación llevaba el código de balanza de la actora en la pescadería -Documentos 1 y 2 de la demandada-.

El 11/7/15, la actora retiró cinco bandejas a un precio inferior al que correspondería a la cantidad que se había despachado. Su compañera Dª. María Teresa sospechó de que la actora hubiera pesado la mercancía correctamente y se lo comunicó a la coordinadora Dª. Azucena . Ésta última se cercioró de que la demandante había manipulado el peso para obtener un precio más beneficioso, le hizo devolver la mercancía y en la consulta de tickets de caja -Documento 3 de la demandada- hizo constar que la actora se había autoliquidado las bandejas en beneficio propio mediante la siguiente fórmula: 'Reunidas Azucena y Irene . No puedes autoliquidarte las bandejas tú misma a beneficio propio'. El documento está firmado por la actora, Dª. Azucena y Dª. María Teresa como testigo.

Todos los trabajadores de Mercadona saben que no pueden autopesarse ni autoliquidarse y que ello conlleva falta disciplinaria castigada hasta con el despido - reconocido por la actora y declarado por las testigos Dª. María Teresa , Dª. Azucena , Dª. Sagrario y Dª. Eva , compañeras de la actora en la tienda-.

4.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

5.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 30/7/15, la misma concluyó con el resultado de intentada sin avenencia.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Irene , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de DESPIDO se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora, a través de un motivo con amparo procesal en el art. 193.a) de la LRJS dirigido a) de nulidad de actuaciones por infracción de normas de procedimiento que causan indefensión del art. 24 C.E por incongruencia y un segundo motivo al amparo del apartado c) del art. 193 y por el apartado b9 de dicho precepto interesando revisión de los hechos declarados probados. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Primeramente se alega por el recurrente nulidad de actuaciones por por incongruencia de la sentencia en el sentido de infringir el art. 218.1 y 2 de la LEC en relación con el artículo 85.1 y 2 de LRJS porque se han tenido en cuenta modificación de los hechos del despido que hizo la empresa al oponerse a la demanda por suponer una ampliación de la misma.

El Artículo 218. de la LECivil señala que:'...1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...'.

Al respecto hay que señalar que existen tres tipos de incongruencia que afectan al contenido de la sentencia y la invalidan.

1.- Incongruencia interna, que consiste en una clara contradicción entre los fundamentos de derecho de la resolución y el fallo o parte dispositiva de la misma ( SSTC 22/94 ; 117/96 ; 68/97 ).

2.- Incongruencia omisiva, por la cual el órgano judicial no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones de las partes, siendo necesaria la concurrencia de dos requisitos, la invocación en la instancia correspondiente de su concurrencia y la ausencia de una respuesta razonada por parte del Juzgador, sin perjuicio de que el silencio también pueda ser interpretado como una desestimación táctica si se han resuelto las pretensiones de una forma global ( SSTC 20/82 ; 263/93 ; 87/94 ; 103/95 ; 195/95 ).

3.- Incongruencia extensiva o extra petita, cuando el Juez resuelve sobre cuestiones totalmente ajenas a las pretensiones de las partes ( SSTC 86/86 ; 156/88 ; 172/94 ; 91/95 ; 9/98 ).

4.- Asimismo no hemos de olvidar que la congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y las demás pretensiones',consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de los pedido.

Dicho lo anterior es necesario analizar la incongruencia extensiva que se cita por el recurrente y que alega indefensión como consecuencia de la misma, para lo cual teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial del T. Constitucional en la materia es necesario determinar que de conformidad con la Sentencia del T. Constitucional de 26-2-2007, nº 41/2007, BOE 74/2007, de 27 de marzo de 2007, rec. 1685/2004:'...Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 EDJ 1998/9 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 EDJ 1999/772 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 EDJ 1999/19187 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 EDJ 2001/26479 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3 EDJ 2004/92361)' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3 EDJ 2004/197000)...'. Por lo tanto y de conformidad con otra sentencia del T. Constitucional en la materia, de 20-12-2004, nº 250/2004, BOE 18/2005, de 21 de enero de 2005, rec. 5771/2002:'... Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3) EDJ 1982/20, en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 EDJ 1998/9 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 EDJ 1999/772 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 EDJ 1999/19187 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 EDJ 2001/26479 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3 EDJ 2004/92361)'.

Por lo tanto,el objeto procesal ya sido determinado no solo por la parte demandante si no también en el trascurso del proceso por la parte demandada, entendiéndose por tanto que la sentencia así dictada no es incongruente en el fallo de la misma por ser consecuente con lo controvertido en el pleito por ambas partes a mayor abundamiento no se ha producido indefensión a ninguna de las partes en la medida en que en la sentencia de instancia se ha pronunciado sobre la carta de despido enviada por burofax a la trabajadora y que consta en el procedimiento y asi además ha quedado acreditado también por la prueba testifical que se recoge en la sentencia, lo cual se dejó constancia en el relato de hechos probados de la sentencia concretamente en el punto segundo párrafo tercero de la misma.

Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso, no dando lugar a la nulidad planteada por la parte actora recurrente.

TERCERO.-Aunque aparece recogido en tercer lugar de manera subsidiaria en el recurso, sin embargo se procederá a analizar el motivo señalado en el recurso como revisión de los hechos declarados probados al amaro del apartado b) del art. 193 LRJS interesando para que el hecho probado segundo y tercero sean anulados y que al final del hecho probado quinto se adicione lo siguiente: 'Dicho acto de conciliación fue precedido de la demanda conciliatoria presentada por la actora, en la que se impugnaba el despido sobre los hechos recogidos en la carta de despido que le fue entregada por la empresa, no alegando en la conciliacion la empresa motivo diferente del despido del recogido en dicha demanda conciliatoria', en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .b)No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c)El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

Respecto de las supresiones que se pretende no procede la misma por ser meros hechos negativos no acreditado por prueba documental o pericial que así lo acredita sino por meras alegaciones realizadas por el recurrente. Respecto del hecho probado quinto tampoco procede su adición porque resulta innecesario cuando además consta en prueba documental y así se ha acreditado en el relato de hechos probados de la sentencia. Se desestima en consecuencia el motivo del recurso.

CUARTO.-Al amparo del art. 193.c de la LRJS se alega por el recurrente infracción en primer lugar del art. 107.2 de la LRJS , en cuanto que no se han consignado las premisas fácticas necesarias para llegar a la conclusión del fallo de la sentencia. Igualmente por infracción del art. 105 del mismo texto procesal, porque no se ha invertido la carga de la prueba, e infracción del art 55.4 y 5 del ET , en relación con el art. 108.1 y 109 LRJS , por entender que no ha quedado acreditado el incumplimiento culpable de la trabajadora.

En principio analizando el contenido de la resultancia fáctica de la sentencia combatida, entiende que el motivo de nulidad por vía de infracción jurídica no debe ser acogido puesto que la parte actora por vía de la adición de los hechos probados podía haber solicitado la misma o los que considere a su interés necesarios y probados, a mayor abundamiento puede pedir la supresión de determinados hechos que considere, en consecuencia no procede declarar la nulidad de la sentencia puesto que no le ha producido indefensión siendo esta el alma de la nulidad.

Por lo que se refiere a los hechos que han quedado acreditado que se han reflejado en el relato de hechos probados de la sentencia la cual ha resultado inmodificada pone de manifiesto que la actora se despacho tres pescadillas el dia 8 de abril del 2015 teniendo el código de balanza de la actora en la pescadería con lo cual quedo acreditado que la misma se había pesado tales pescadillas, igualmente el 11.7.2015 retiro cinco bandejas a un precio inferior al que le correspondía por la cantidad que había despachado quedando acreditado que había manipulado el peso de la mercancía para obtener un precio mas beneficioso. Que a mayor abundamiento queda constancia que todos los trabajadores saben que no pueden autopesarse ni autoliquidarse productos puesto conlleva la sanción de despido y asi consta por prueba testifical recogida en el hecho probado tercero de la sentencia.

En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto' con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET ), como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue' ( art. 20.1 ET ), debiendo 'al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana...' ( art. 20.3 ET ).

La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos, 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo' ( art. 54.2 b ET ) y, en cuanto ahora más directamente afecta, 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' ( art. 54.2.d ET ).

El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza (teniendo en cuenta que era Gerente), basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

En esta misma dirección se pronuncia entre otras la sentencia del T. Supremo de 3-11-2011, rec. 7/2010: '...en aplicación de la teoría gradualista, teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, sin perjuicio de que el comportamiento del trabajador pudieran resultar acreedor de una sanción, que en su caso pudiera imponerle el empresario, no es acreedora de la imposición de la sanción de despido, que es la mas grave que existe en el ámbito laboral. La valoración efectuada por la Sala..., sobre la gravedad del comportamiento del trabajador y aplicación de la teoría gradualista en relación a la falta cometida, es una interpretación coherente y razonable de los preceptos y jurisprudencia aplicables, que en modo alguno cabe configurar como errónea en el sentido jurisprudencial antes indicado-'.

La doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de esta Sala de lo Social de 28 de enero de 1984 , 18 y 21 de junio de 1985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 , 15 de octubre de 1990 , y 2 y 23 de enero , 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 - la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

Teniendo por lo tanto en cuenta los hechos declarados probados complementado con la fundamentación jurídica que a través de la prueba practicada pone de manifiesto las infracciones cometidas por la trabajadora, en definitiva se produce un conjunto de circunstancias objetivas y subjetivas que determinan en base a la anterior doctrina que la conducta es suficientemente grave (con independencia del montante económico que haya supuesto las productos apropiados) como para ser objeto de la sanción disciplinaria más grave que es el despido de la trabajadora.

Es por ello que debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia en todos sus argumentos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimando el Recurso de Suplicacióninterpuesto por Dª. Irene contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE ALMERÍA, en fecha 11 de marzo de 2016 , en autos nº 894-15, seguidos a su instancia, sobre despido, contra MERCADONA, S.A.,debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo, o que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, efectuar el depósito de 600€ mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.2030.16, Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.2030.16, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.