Sentencia Social Nº 2489/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 720/2007 de 19 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0034943

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 19 de marzo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2489/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Ángel frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 4 de septiembre de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 839/2005 y siendo recurrido/a ESSA PALAU, S.A., Tesoreria General de la Seguridad Social, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Mutua S.A.T.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de noviembre de 2005, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de septiembre de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Jesús Ángel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA SAT y ESSA PALAU.S.A. en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, absolviendo a las mencionadas demandadas de las pretensiones en la demanda contenidas. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1º.- La parte actora Jesús Ángel con D.N.I. NUM000 nacido el 09-03-1969 está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y en situación de alta en el régimen general.

La profesión habitual del actor es of. Carretillero grupo 5.

2º.- El actor presta sus servicios en la empresa ESSA PALAU,S.A.

3º.- El riesgo derivado de accidente de trabajo lo tiene cubierto la empresa ESSA PALAU,S.A. con MUTUA SAT y no existe informe de que se encuentre al descubierto del pago de cuotas.

4º.- Iniciado expediente administrativo en fecha 17-01-2005 y reconocido por el ICAM en fecha 28-01-2005 emitió dictamen señalando que el actor presentaba las secuelas siguientes: epicondilits codo derecho intervenida en 2002, epicondilalgia residual con funcionalidad y trofismos conservados.

5º.- Por resolución de 17-02-2005 por el INSS se acordó que no procedía declarar al trabajador afecto de grado alguno de incapacidad permanente derivado de enfermedad común.

La vía administrativa se agotó mediante la interposición de reclamación previa por el trabajador en que solicitaba ser declarado en situación de incapacidad permanente y derivada de accidente de trabajo que fue desestimada por el I.N. S.S. de forma expresa por resolución de 21-06-2005 .

6º.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial señalada por Mutua Sat es de 1658,79 euros. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial señalada por el actor que se sostuvo en la demanda es de 1973,32 euros.

7º.- El actor en el momento de la solicitud se hallaba en activo.

8º.- En fecha 29-01-2001 el actor sufrió un accidente de trabajo cuando al agacharse a comprobar una referencia de chapa para la línea se levantó golpeándose el codo derecho con un palet de chapa.

En fecha 02-02-2001 inició situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales, extendido el parte de baja por los servicios médicos de Mutua SAT haciendo constar como motivo del mismo periodo de observación por E.P.. Causó alta el 25-03- 2001 por curación. El diagnostico del periodo fue algia codo derecho en estudio

9º.- En fecha 01-02-02 el actor inició proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes, causando alta por inspección médica el 28-01-03

El 05-02-2003 acudió a validar nueva baja médica que no fue validada y en 04-03-2003 tampoco fue validada nueva baja médica con el mismo diagnóstico de epicondilitis codo derecho.

10º.- Jesús Ángel se halla afecto de epicondilits codo derecho intervenida en 2002, epicondilalgia residual con funcionalidad y trofismos conservados, flexo extensión codo derecho y pronosupinación sin limitación"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada MUTUA, SAT, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra el INSS en reclamación de incapacidad permanente, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos.

El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concretamente pretende la recurrente la modificación del hecho probado cuarto y décimo de la sentencia de instancia, al que propone la redacción alternativa que consta en el escrito de interposición del recurso, y basándose en el informe médico del Dr. Héctor . A juicio de la recurrente la modificación es trascendente en la medida en que las patologías de la parte actora le harían tributaria de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, como evidenciaría dicho informe, así como que su etiología debutó tras un accidente laboral.

El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

Además, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996; de 26 de noviembre de 1997; de 2 y 30 de noviembre de 1998; y de 15 y 29 de enero de 1999 ): "solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba". A ello debe añadirse la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala que establece que en supuestos de informes médicos contradictorios y disparidad de diagnóstico ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución administrativa que se recurre, salvo que el aportado por la parte ofrezca superior garantía (sentencia de esta Sala de 20-12-1994 ).

En el caso de autos, las patologías que padece el actor son las que constan descritas en el hecho probado décimo de la sentencia de instancia y derivan de la valoración de la prueba tanto pericial como documental, efectuada acertadamente por el juzgador de instancia en el acto de juicio, sin que pueda prosperar la redacción alternativa propuesta al no tener incidencia a efectos de modificar el fallo de la sentencia. La recurrente basa su modificación única y exclusivamente en el informe del perito médico actuante a instancia del propio actor, y desecha la totalidad de los informes médicos obrantes en autos, sin que haga razonamiento alguno por el que esta Sala deba considerar que el Juzgador de instancia debió valorar favorablemente la opinión del Dr. Héctor y no la de los otros facultativos. Por otra parte, no se puede constatar, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, que la patología que padece el actor derive de forma exclusiva de aquél accidente sufrido en enero de 2001, máxime si se tiene en cuenta que desde el accidente, han mediado dos altas médicas, una por curación y otra por la inspección médica, así como bajas médicas no validadas.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 137.3 de la LGSS , ya que de los informes médicos aportados por la parte actora se desprende que la epicondilitis humeral se ha cronificado como un dolor residual que limita parcialmente al trabajador y de forma irreversible para el desempeño de su actividad profesional. Y dada la profesión del actor, las limitaciones funcionales descritas, le provocarían una disminución en su rendimiento normal superior al 33%.

El motivo no puede prosperar. El artículo 137 y siguientes del TRLGSS establecen que la incapacidad permanente se clasificará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de patologías que se apruebe reglamentariamente, en los grados de parcial, total, absoluta y gran invalidez. A falta de desarrollo reglamentario, y en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta -bis de la propia LGSS, es aplicable la legislación anterior, y según el artículo 137.3 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente parcial "la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

La jurisprudencia mantiene en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29-1-1987 y de 30-6-1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (STCT de 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5- 1980), que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala entre otras muchas en sentencias de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de 1992, 25 de marzo, 5 de abril y 9 de diciembre de 1993, y 11 de febrero, 8,9, y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1994 .

La jurisprudencia también ha venido destacando el carácter esencial y determinante que tiene la profesión del interesado en la calificación jurídica de la situación residual en que quede a consecuencia de un acontecimiento o proceso patológico que afecte a su integridad, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas de invalidez permanente o no en función de las actividades, trabajos o tareas que requiera dicha profesión (STS de 12-6-1986 y de 24-7-1986 ). Esta consideración es especialmente aplicable a los grados de incapacidad permanente total y parcial, pues el citado artículo 135 de la LGSS de 1974 los relacionaba con la "profesión habitual" del posible incapaz, y también el citado artículo 137 de la LGSS vigente con la "capacidad de trabajo", debiendo declarase el primero de ellos cuando, además de cumplirse otros requisitos, las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación, constancia, y rendimiento que la relación laboral exige (STS de 27-6-1994, 22-12-1994 y 21-11-1996 ), y el segundo cuando limiten o menoscaben en al menos una tercera parte el desempeño de las mismas o la capacidad funcional del trabajo del interesado, o cuando para conseguir similar rendimiento éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal, lo que equivale a que su trabajo resulte más penoso y peligroso.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, resulta que las lesiones que se han declarado probadas y que han podido determinarse en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos, no tienen por ahora la virtualidad pretendida por la recurrente, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente en grado de parcial para su profesión habitual de oficial carretillero grupo 5, ya que, aún con persistencia de ciertas algias, la funcionalidad de la articulación (el codo derecho) se halla conservada. En base a ello no se puede constatar en el actor, que se determine una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal para su profesión, sin impedirle realizar las tareas fundamentales de la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Ángel contra la sentencia de 4 de Septiembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Barcelona en los autos número 839/2005 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el INSS, la TGSS, Mutua SAT y ESSA PALAU S.A., confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.