Sentencia Social Nº 249/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2801/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0002801/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00249/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(Pº. del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)

N.I.G:28079 34 4 2011 0047288,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002801 /2011-S

Materia:DESPIDOS DISCIPLINARIOS

Recurrente/s:Diego

Recurrido/s:SIDECU SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MOSTOLES de DEMANDA 0001169 /2010

Sentencia número:

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a veintiocho de marzo de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002801 /2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. EVA MORENO PACHON, en nombre y representación de Diego , contra la sentencia de fecha 21.3.2011 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001169 /2010, seguidos a instancia de Diego frente a SIDECU SL, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Diego ha prestado servicios para la empresa 'SIDECU S.L.', desde el día 14.1.2009, desempeñando las funciones de Instructor Monitor Multidisciplinar, correspondiente al Grupo Profesional III Nivel 2, del Convenio Colectivo de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, vigente a nivel nacional (documento 1 del actor).

El actor ha percibido en el último año una retribución anual ascendente a 11.525,91 euros, de donde resulta un salario medio mensual, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, de 960,49 euros/mes, y un salario diario de 31,58 euros/día. (Documento 10 a 33 de la demandada).

El actor desempeñaba sus funciones en el centro deportivo de la empresa demandada sito en la calle Rio Guadiana esquina calle Rio Segura de Móstoles.

SEGUNDO.- En fecha 12 de agosto de 2010, la representación de los trabajadores del centro de trabajo, entre los que se incluye el actor, comunicó al empresario la convocatoria de una huelga indefinida el día 1/10/2010, ante las infructuosas negociaciones llevadas a cabo para llegar a un acuerdo sobre inexistencia de despidos a personal indefinido y mejoras en las condiciones laborales, y cuyo objeto consistía en las reincorporación del trabajador Norberto y la aceptación de las propuestas efectuadas por los delegados de personal en cuanto a mejoras laborales. (Documento nº 6 del actor-Documento nº 57 de la demandada).

TERCERO.- El 1/9/2010 la empresa notificó al actor la apertura de expediente disciplinario concediéndole plazo de 5 días para efectuar alegaciones, lo que realizó mediante escrito de 3/9/2010.(Documento nº 8 del actor -Documentos 2 a 4 de la demandada).

CUARTO.- En fecha 10/9/2010, la empresa notificó al actor, mediante carta la cual damos por reproducida, su despido disciplinario, con efectos desde su recepción, imputándole unos hechos que califica como constitutivos de un incumplimiento grave y culpable del contrato de trabajo, al amparo de los artículos 54.2 b) c) y d) ET y en los artículos 43.12 . y 43.4 del Convenio Colectivo de aplicación (Documento nº4 del ramo de prueba del actor-Documento nº1 de la demandada).

QUINTO.- El día 13/8/2010, sobre las 18:30 horas, el actor entró en el aula del centro deportivo donde el mismo trabaja, en la que iba a impartirse una clase de Body Combat por Dª María Inés , en sustitución del profesor habitual que había sido despedido, interrumpiendo su normal desarrollo.

Cuando el actor llegó a clase le dijo a la monitora que se fuera de allí y le pidió que le entregara el micrófono que utilizaba para impartir la clase, y ante la negativa de aquella intentó arrebatárselo por la fuerza.

A continuación el actor se dirigió a bajar el volumen del aparato de música que se utiliza para la clase y se dirigió a los alumnos informándoles que habían sido despedidos varios compañeros, entre ellos el profesor titular de esa clase, que por ello habían convocado una huelga a partir del 1/10/2010 y que por solidaridad debían abandonar el aula, instándoles a que formulasen las correspondientes reclamaciones. Después de esto, unos 15 alumnos abandonaron la clase de body combat que estaba impartiendo Dª María Inés y formularon reclamación por el despido de varios monitores.

(Testificales-Documentos nº 34 a 56 de la demandada).

SEXTO.- El día 16/8/2010, sobre las 11:30 horas, el actor, quien se encontraba de vacaciones, acudió a su centro de trabajo y accedió al mismo, saltando el torno de entrada existente al efecto, a pesar de que D. Gregorio , Director Regional de la Empresa en la zona centro, le dijo expresamente que no entrara en las instalaciones para evitar problemas ya que dentro estaba Dª María Inés , con quien había tenido un conflicto días antes. (Interrogatorio del actor-Testifical de D. Gregorio ).

SEPTIMO.- El actor ostenta la condición de delegado sindical en el centro deportivo donde trabaja, desde el 18/1/2010, siendo representante de los trabajadores por el sindicato UGT. El actor también ostenta la condición de delegado en prevención de riesgos laborales desde el mes de marzo de 2010 (Documentos nº 2 y 3 del actor).

OCTAVO.- Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio Colectivo de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, vigente a nivel nacional, el cual regula en los artículos 43 y 44 el régimen correspondiente a las faltas y sanciones aplicables.

NOVENO.- Consta en autos que la empresa demandada figura en situación de alta en la Seguridad Social, desde el día 15/7/2008; así como que el trabajador demandante fue dado de baja por la citada empresa el 9/9/2010, figurando en situación de alta en Seguridad Social para diversas entidades con anterioridad a la fecha del despido. (Consulta a TGSS).

DECIMO.- Por la parte demandante se presentó el 14/9/2010, papeleta de conciliación ante el SMAC, a fin de intentar el acto de conciliación previa, llevándose a cabo el mismo, al día 29/9/2010, con el resultado de sin avenencia ante la oposición de la empresa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Diego frente a la empresa 'Sidecu SL' en reclamación por despido; absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección 2ª, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase delos autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara procedente el despido del trabajador y convalida la decisión extintiva del empleador, la representación letrada del demandante interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctico y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Con carácter previo solicita, al amparo del artículo 271.2 de la LEC , que se admitan la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles, en juicio de faltas 843/2011, de fecha 18/03/2011 y el auto de aclaración de la misma de 1/04/2011, y el acta de conciliación judicial, celebrada el 14/04/2011 ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, autos 1224/2010, rebajando la empresa la calificación de la falta muy grave a grave e imponiendo una sanción de amonestación por escrito, que se admiten a ser de fecha posterior al acto de juicio.

SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , solicita:

1.-La revisión del párrafo segundo del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'El actor ha percibido en el último año una retribución anual ascendente a 11.525,91 euros a la que hay que añadir, a efectos del cálculo de la base de cálculo del despido, el promedio del plus salarial de actividad en los meses de junio y agosto de 2010 no percibido, y el plus de transporte percibido en los últimos 12 meses, lo que arroja un salario bruto anual de 12.478,14 euros, de donde resulta un salario medio mensual, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.039,85 euros/mes y un salario diario de 34,66 euros/día (documentos 10 a 33 de la demanda)'.

La revisión no puede prosperar al incluir valoraciones impropias del relato fáctico y argumentaciones sobre la procedencia que se incluya el plus de transporte, o el promedio del plus de actividad que debe efectuarse a través de la censura jurídica.

2.-La adición de un párrafo al hecho probado segundo del siguiente tenor:

'Patente el conflicto colectivo entre empresa y trabajadores, desde el 9 de agosto hasta el 1 de septiembre de 2010 son despedidos por la demandada 9 trabajadores y uno sancionado, todos ellos pertenecientes a la misma candidatura para delegado de personal en dicho centro por el sindicato UGT, por aparentes incumplimientos contractuales reconocidos como improcedentes en la misma carta de despido, siendo el pasado 16 de agosto de 2010 cuando los delegados de personal de la empresa, mandan comunicación a ésta que se recibe el pasado 19 de agosto de 2010 para que cese en lo que entienden una conducta de vulneración de la libertad sindical y del derecho a la huelga ya anunciada formalmente'.

La adición debe prosperar únicamente en que desde el 9 de agosto hasta el 1 de septiembre de 2010 son despedidos 6 trabajadores y uno sancionado como se desprende del documento nº 4 de la parte actora que pertenecían a la candidatura para delegados de personal por el sindicato UGT y que cinco despido fueron reconocidos como improcedentes en la carta de despido, y que el 16/08/2010 los representantes de los trabajadores comunican a la empresa que la decisión de despedir enmascara una represión hacia la plantilla vulnerando el derecho fundamental recogido en el artículo 28.2 CE , sin que proceda la adición de las valoraciones contenidas en la redacción propuesta, por ser impropias del relato fáctico.

3.-La adición de un párrafo al hecho probado cuarto del siguiente tenor:

'Asimismo y de forma simultánea, el 31 de agosto de 2010 la empresa notificó al trabajador D. Roman imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 60 días por infracción de losartículos 43 apartado faltas graves 3) y 10) del Convenio estatal de Instalaciones deportivas y gimnasios, así como delart. 54.2º d) del ET, por los mismos hechos ocurridos el 13 y 16 de agosto de 2010. Dicha sanción posteriormente fue rebajada por la empresa a la calificación de leve por acta judicial de 14 de abril de 2011 suscrita ante elJuzgado de lo social nº 2 de Móstoles (demanda 1224/2010) optando por amonestar por escrito al trabajador, Sr. Roman , y reintegrarle el salario afecto a la sanción'.

La adición debe prosperar al desprenderse de la documental excepto la expresión 'los mismos' por implicar una valoración.

4.-La revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'La tarde del 13/08/2010 el actor se encontraba en el centro de trabajo de la empresa en Móstoles ejerciendo labores de representación de los trabajadores a la vista de los despidos habidos ese día frente a dos trabajadores, y fue requerido por algunos usuarios del centro para que les explicase la ausencia del trabajador D. Héctor , encargado de impartir la clase de Body Combat de las 18,30 horas y la sustitución no anunciada de la monitora Dña. María Inés que permanecía en la puerta del auto, recibiendo a los alumnos para impartir la clase.

(Testificales de D. Roman y D. Segundo y documentos nº 4 y 5 de la actora y 67 y 93 de la demandada).

El actor junto a D. Roman (también delegado de personal) dirigen a dichos usuarios al aula invitándoles a entrar en la misma, saludando a Dña. María Inés (coordinadora y responsable del centro deportivo Supera en Parla), y solicitándole el actor el micrófono de diadema que llevaba puesto Dña. María Inés para poderse dirigir a los usuarios. Ante la negativa de ésta, el trabajador D. Diego entra en el aula, baja la música introductoria, y se dirige a los usuarios en medio de la clase, para explicarles que D. Héctor había sido despedido y que la clase sería impartida por Dña. María Inés . Dicha intervención dura apenas 5 minutos, mientras Dña. María Inés permanece en la puerta del aula junto con D. Roman , charlando desde dicho lugar. Después imparte la clase con total normalidad a la hora prevista.

(Interrogatorio del Sr. Diego y Tstificales de Dña. María Inés , D. Roman y D. Segundo ).

Al día siguiente, el 14 de agosto de 2010 la Sra.Dña. María Inés presenta denuncia ante la Policía Nacional de Móstoles por presunta agresión del trabajador D. Diego , que es repartido ante elJuzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles, juicio de faltas 843/2010, y cuya sentencia, dictada el 18 de marzo de 2011absuelve libremente de toda responsabilidad al hoy actor'. (documento nº 6 de la demanda y nº 1 aportado por esta parte en este recurso).

La revisión únicamente puede prosperar en cuanto al último párrafo al deducirse de la documental pero no los restantes párrafos al basarse en prueba de interrogatorio y testifical que son inhábiles a efectos de revisión, y de la documental que cita no se deduce de manera directa la redacción pretendida.

5.-La revisión del hecho probado sexto proponiendo la siguiente redacción:

'El 16/08/2010 sobre las 11,30 horas el actor acude al centro de trabajo para ejercer labores de representación de los trabajadores a la vista del nuevo despido producido dicho día (documento nº4 de la actora folio 81 y 82).

Que al intentar acceder al centro de trabajo, es interceptado por el Director Interregional de la empresa D. Gregorio , que en principio alega que han sufrido un robo y que no puede acceder al mismo. El delegado de personal le insta que se lo deniegue por escrito dado que no hay cinta policial y tanto usuarios como otros monitores pasan delante de ellos sin problema hacia el interior de la empresa, a lo que el Sr. Gregorio se opone (interrogatorio del actor, testifical de D. Gregorio y documentos nº 7 y 8 de la demandada).

El actor rodea al Sr. Gregorio y pasa por un lado del torno sin forzarlo, a lo que el Sr. Gregorio le sigue al interior de la empresa hasta que llega la policía nacional avisada por éste. La Policía Nacional acompañada al Sr. Diego a recoger su documentación sindical y se marcha sin incidentes. Tanto el Sr. Gregorio como el actor, presentan denuncias policiales por tales hechos (interrogatorio del actor y testifical de D. Gregorio , documentos 7 y 8 de la demandada y 11 de la actora)'.

La adición no puede prosperar al ser inhábil la declaración testifical y el interrogatorio a efectos de revisión y las manifestaciones que constan ante la Comisaría de Móstoles no tienen valor documental al recoger declaraciones de personas que no se transforma en prueba documental porque vengan recogidas en un documento.

TERCERO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega vulneración de los artículos 55.5 y 64 del ET , en relación con los artículos 14 , 24 y 28 de la CE . En síntesis señala que la empresa impone sanciones dispares a unos mismos agentes participantes en unos mismos hechos y que el despido del demandante obedece a una represalia por la huelga y las reivindicaciones plasmadas en su anuncio del día 12/08/2010 (folio n º 89), que se despidieron a los miembros de la lista de la candidatura a delegados de personal por el sindicato UGT días antes de comenzar la huelga, reconociéndose la improcedencia de los mismos menos el del actor por ser delegado de personal y ostentar cargo en el Comité de Huelga, y que con ello se pretendía evitar la huelga y dejar vacía la lista de candidatos a delegados de personal; que se pretende calificar al actor como maltratador a través de un agresión inexistente y se le impidió acceder al centro para ejercer su labor de representante de los trabajadores, y que otro delegado de personal que participa en los hechos se le ha impuesto una sanción que ha sido objeto de conciliación; continúa indicando que ha aportado indicios de la lesión del derecho fundamental y que la empresa no ha probado que el motivo sea por los motivos fingidos en la carta de despido.

En el tercer motivo, bajo el mismo amparo procesal, alega vulneración de los artículos 43.4 º y 12 º y 44.1º del Convenio Colectivo de Instalaciones Deportivas y Gimnasios de ámbito nacional y del artículo 58.1º ET . En síntesis alega que con carácter subsidiario el despido debe declararse improcedente porque no se puede interrumpir el normal desarrollo de la clase cuando ésta no ha empezado, no existiendo agresión verbal ni física, ni saltó el torno. Ambos motivos se analizan conjuntamente al estar en conexión.

La STS de 20/04/2009, recurso 1/2008 , señala:

(...) En su demanda de revisión de sentencia firme la trabajadora hace referencia la concreta causa de rescisión que invoca y pretende ampararse en el singular motivo contenido en elart. 86.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que se establece que 'si cualquier otra cuestión prejudicial penal - distinta de la falsedad documental - diera lugar a sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, quedará abierta contra la sentencia dictada por el Juez o Sala de lo Social la vía del recurso de revisión regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil', argumentando que se está ante un supuesto en el que la sentencia absolutoria penal se fundamenta en la ' inexistencia del hecho'.

2.- La norma procesal laboral ha optado por la no suspensión de los procesos declarativos laborales ni por aplazar el dictado de la resolución procedente por la existencia de una cuestión prejudicial penal, 'salvo cuando se basen en falsedad documental y su solución sea de todo punto indispensable para dictarla' (art. 4.3 LPL) e, igualmente, por la no suspensión de los procesos de ejecución laborales 'por existencia de una cuestión prejudicial penal' ya que 'sólo procederá si la falsedad documental en que se base se hubiere producido después de constituido el título ejecutivo y se limitará a las actuaciones ejecutivas condicionadas directamente por la resolución de aquélla' (art. 4.4 LPL).

3. - Este principio reflejado en la normativa laboral ha tenido el expreso refrendo de constitucionalidad (entre otras,STC 24/1984 de 23 -febrero), fundado en la rapidez con que conviene resolver el proceso laboral y a que la búsqueda de la verdad material es el objetivo central del proceso, que se reitera y concreta en la regulación del proceso ordinario, en losart. 86.1 ('En ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos') y 86.2 LPL(' En el supuesto de que fuese alegada por una de las partes la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente el contenido de ésta, continuará el acto de juicio, hasta el final, y con suspensión de las actuaciones posteriores, el órgano judicial concederá un plazo de ocho días al interesado, para que aporte el documento que acredite haber presentado la querella.

La suspensión durará hasta que se dicte sentencia o auto de sobreseimiento en la causa criminal, hecho que deberá ser puesto en conocimiento del Juez o Tribunal por cualquiera de las partes'), con la singular excepción establecida en el referidoart. 86.3 LPL, en aras a salvaguardar el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y para intentar evitar la proscrita constitucionalmente circunstancia de que unos mismos hechos puedan existir o dejar de existir para los diversos órganos del Estado (STC 204/1991).

4.- Es reiterada jurisprudencia de esta Sala en interpretación del precepto procesal laboral referido, - reflejada, entre otras, en lasSSTS/IV 20-junio-1993 (recurso 1619/1993),12-julio-1994 (recurso 2569/1993),4-octubre- (recurso 2792/1994),7-mayo-1996 (recurso 1393/1995),13-febrero-1998 (recurso 3231/19969,27-mayo-1999 (recurso 298/1998) y25-enero-1999 (recurso 1138/1998)-, la de que los presupuestos para que la sentencia dictada en el proceso penal resolviendo la cuestión prejudicial de tal naturaleza, actúe como motivo de revisión de la sentencia laboral, son que la sentencia absolutoria penal sea debida a ' inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo ', lo que no acontecía en los supuestos enjuiciados en las sentencias referidas, en que los que la absolución no venía determinada por estas causas, sino concretamente por la inexistencia de prueba suficiente sobre los hechos imputados que generaban una absolución penal por aplicación, en suma, del principio de presunción de inocencia.

5.- Por ello, como se razonaba en las citadas sentenciasSSTS/IV 13-febrero-1998 (recurso 3231/1996) y25-enero-1999 (recurso 1138/1998), ' la valoración que de la prueba practicada realiza el Juez Penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del Orden Social de la Jurisdicción considere suficientemente acreditado - en uso y ejercicio de la potestad que le confiere elart. 97.2 LPLen orden a la valoración de la prueba - el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido ' y que ' este sentido de independencia de uno y otro orden jurisdiccional, en orden a la valoración de la prueba - con los límites antes dichos de inexistencia del hecho o falta de participación del trabajador en el ilícito penal, en cuyas circunstancias prevalece o se impone la sentencia penal sobre la civil - ha sido proclamado en doctrina constante de esteTribunal Supremo - entre otras, sentencias de 15-junio-1992, y20-junio- 1994-, y ello, en cuanto -sentencias del Tribunal Constitucional 24/1983 de 23-febrero,36/1985 de 8- marzoy62/1984 de 2 - mayo- 'la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta'.

Tampoco existe violación del principio de presunción de inocencia, dado que, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, rectificando su inicial jurisprudencia - entre otras,STC 18-marzo-1992- la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal, y ello porque 'de un lado, el despido no es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente'.

6.- La expuesta doctrina jurisprudencial se ha reiterado en numerosas sentencias posteriores de esta Sala de casación, interpretando en igual sentido elart. 86.3 LPL, entre otras, lasSSTS/IV 28-diciembre-1999 (recurso 3378/1998), (...) , y7- octubre-2008 (recurso 7/2007) , argumentando, además, esta última en orden la valoración de los hechos en una y otra jurisdicción que:

'Esta valoración diferente de los hechos podría encontrar explicación y justificación, alternativa o cumulativamente, en la distinta actividad probatoria desplegada en uno y otro orden jurisdiccional, o en el distinto grado de convicción judicial que exige la condena en el orden penal, en el que hay que atenerse a principios, como la presunción de inocencia y el 'in dubio pro reo, que no son de aplicación en la calificación de las conductas de incumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales'".

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles, juicio de faltas nº 843/2010, señala que las versiones de María Inés y Diego son contradictorias; María Inés expone que se encontraba en la puerta de su clase de fitness, en el Complejo Deportivo de Móstoles, recibiendo a los alumnos, cuando llegó Diego acompañado de Roman , y se dirigió a ella diciéndole ¿ qué haces aquí?, y le recriminó que estuviera sustituyendo a una persona a la que acababan de despedir, y le pide el micro en forma de diadema, que ella tenía colocado en la cabeza, preparada ya para dar su clase, y al negarse a ello, Diego se lo arrebató, golpeándole en la cara al hacerlo, y que a continuación se dirigió a la sala donde se encontraban los alumnos, bajó la música, y se dirigió a ellos para explicarles la causa por la que no estaba su profesor habitual e invitándoles a abandonar el aula en solidaridad con el despedido.; la versión de Diego es que al negarse a entregarle el micrófono, sin agredirla ni intentar arrebatárselo, entró en la sala, bajó la música y se dirigió a los alumnos para explicarlas la situación de despidos que se estaban produciendo, que a continuación salió de la sala y María Inés celebró su clase con normalidad. Ante las versiones contradictorias, la juzgadora no otorga a ninguna de ellas mayor valor probatorio, y ante la inexistencia de prueba que puedan corroborar una u otra versión, dicta sentencia absolutoria de Diego . El Juzgado de Instrucción no excluyó la existencia de los hechos, ni declaró la no participación en los mismos del demandante, sino que fue la falta de prueba concluyente sobre el modo y autoría de los hechos, la que condujo al órgano penal, por aplicación, expresa y reiterada, del derecho a la presunción de inocencia, a la absolución del demandante.

En cuanto a que seis trabajadores han sido despedidos por los mismos hechos y a que a todos, menos al actor, en la comunicación escrita, la empresa les reconoce la improcedencia, y que ello es discriminatorio, debe señalarse que el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquél a quien se aplica la ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, como señala la STCo, Sala 1ª, de 14/02/1992, nº 21/1992, recurso nº 1821/1988 .

Es cierto que el actor es representante de los trabajadores por el sindicato UGT, delegado de prevención de riesgos laborales y desarrolló actividad intensa en la convocatoria de la huelga pero ello no es motivo para declarar el despido nulo al quedar acreditado que el 13/08/2010, entró en el aula en la que se iba a impartir una clase de Body Combat, del centro deportivo donde el mismo trabaja, le dijo a María Inés que se fuese de allí, que le entregara el micrófono que utilizaba para impartir clase y ante su negativa intentó arrebatárselo por la fuerza y que el 16/08/2010, cuando todavía no había sido despedido y se encontraba de vacaciones, acudió al centro de trabajo y accedió al mismo, saltando el torno de entrada existente al efecto, a pesar que el director regional de la empresa en la zona centro, le dijo que no entrara en las instalaciones para evitar problemas ya que dentro se encontraba María Inés . Existe un comportamiento del trabajador que la empresa ha considerado como constitutivo de falta grave y muy grave merecedor de la máxima sanción; la Sala considera que la falta cometida el 16/08/2010 es una falta grave de desobediencia a la dirección de la empresa, incardinada en el apartado 4º de las faltas graves que tipifica el artículo 43 de la norma convencional, y para la que se prevé una sanción de suspensión de empleo de tres a treinta días (artículo 44). Es cierto que dentro de las faltas muy graves en el apartado 12º de las mismas se tipifica:'Los malos tratos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a los jefes o a sus familiares, así como a los compañeros y subordinados',pero el comportamiento con María Inés no puede considerarse como un mal trato de obra porque le arrebate por la fuerza el micrófono pues su intención es informar sobre la situación conflictiva que se producía en la empresa, no debiendo olvidarse la situación de tensión existente por la convocatoria de huelga, cuya dimensión colectiva condiciona el comportamiento, tampoco estamos ante una falta grave de respeto o consideración a la compañera de trabajo sino de una discusión en presencia de público que está tipificada dentro de las faltas graves, en el apartado 9º. Por lo expuesto, estando ante faltas graves, no muy graves, el despido debe declararse improcedente con los efectos legales correspondientes.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto porla representación letrada de la parte actoracontra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles , en autos nº 1169/2010, seguidos a instancia de Diego contra SIDECU S.L., en reclamación por DESPIDO, revocando la misma y declaramos improcedente el despido del trabajador quien en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de la presente sentencia, deberá optar entre la readmisión o el abono de una indemnización de 2.368,50 euros (dos mil trescientos sesenta y ocho con cincuenta céntimos de euro). Se condena a la empresa que en caso de que el trabajador opte por la indemnización le abone la misma más los salarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera posterior al despido, para su descuento de los salarios de tramitación, y en el caso de que opte por la readmisión, le abone los salarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuese posterior al despido, para su descuento de los salarios de tramitación. De no optar expresamente se entiende que lo hace por la readmisión. De los salarios de tramitación se deducirán el período coincidente con la incapacidad temporal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000280111 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.