Sentencia SOCIAL Nº 249/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 3, Rec 803/2016 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3MURCIA

SENTENCIA: 00249/2018

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº TRES DE MURCIA

SENTENCIA NÚM. 249/18

En Murcia, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho

Vistos por la que suscribe, MARIA LOURDES GOLLONET FERNANDEZ DE TESPALACIOS, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social Nº Tres de Murcia, los presentes autos de Juicio Especial, sobre DESPIDO,seguidos con el Nº 803/16,en este Juzgado, en virtud de demanda formulada por Dª Tarsila,asistida por la letrada Sra. Segado Martínez, frente a la empresa ASPAPROS (Asociación de Padres y protectores de minusválidos psíquicos),representada por la letrada Sra. Martínez Reyes, compareciendo también a efectos de interrogatorio, D. Vicente, en calidad de el Director del Centro, y en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 30-12-16 se presentó en el SCG (Sección de Registro y Reparto), la demanda suscrita por la parte actora contra el demandado que obra en el encabezamiento de esta sentencia, que fue turnada a este Juzgado con fecha 10-1-17, y no constando fecha de entrada en el SCOP-SOCIAL, en la que tras exponer los hechos que sirvieron de base a su pretensión y los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, terminó solicitando se dictase sentencia por la que estime la demanda y se declare la improcedencia del despido, con los demás pronunciamientos procedentes en Derecho, condenando a la empresa a readmitir a la trabajadora o a indemnizarla con la cuantía legalmente establecida para el despido improcedente.

SEGUNDO.- Registrada la demanda, fue admitida a trámite por Decreto de la Sra. Secretaria del SCOP Social de 15-5-17, se señaló día y hora para la celebración del acto de conciliación y subsiguiente juicio (10-10-17), en el que se acordó dar cuenta a la suscribe para acordar sobre lo solicitado en el primer otrosí digo A) sobre requerimientos de aportación de documenta, puntos 2, 3, 4, y 5 de la demanda,

Por providencia de 12-4-17 se acordó no haber lugar a la práctica de ninguno de los requerimientos solicitados con carácter de prueba anticipada por los motivos siguientes:

1.- Al apartado 1º: Por ser inútil ante lo contradictorio con la propia afirmación de la demandante en su demanda, que dice que nunca se le ha impuesto sanción. No se puede pedir prueba de un hecho cuya existencia se está negando. Es prueba inútil e impertinente.

2.- Al apartado 2º: Por ser prueba de la que dispone la propia parte demandante, a la que se le entregan partes de baja, y además puede obtenerla en su caso, solicitando ella misma la información al SMS.

3.- A los apartados 3º, 4º y 5º: Por no guardar relación la prueba solicitada ni con los hechos relatados en demanda, ni en la carta de despido (3º y 4º). Y en cuanto al 5º, por tratarse de hecho posterior al despido de la trabajadora y a los narrados en la carta de despido, por lo que ninguna relación puede guardar con el despido.

Por escrito presentado a través de lexnet por el letrado Sr. Ríos Bravo el 13-6-17 se manifestó que se desistía de la designación a su favor, interesando que se le diese traslado a la demandante para que en su caso designase nuevo abogado que la asistiese en este procedimiento.

Por diligencia de ordenación de LAJ del SCOP de 29-6-17 se acordó unir el escrito y con carácter previo a resolver sobre el mismo, requerir al letrado para que acreditase haber comunicado a la parte actora dicha renuncia, manteniéndose hasta tanto, la defensa que tenía acreditada, y aportase el domicilio de la parte actora a los efectos de poder practicar notificaciones.

Por la demandante se otorgó en fecha 11-9-17 Poder 'Apud Acta' a favor de procuradora. Dª MARIA TERESA CRUZ FERNANDEZ y de la letrada Dª ENCARNACIÓN MARTINEZ SEGADOL, que quedó integrado digitalmente en el proceso en la misma fecha.

Por escrito presentado por lexnet en fecha 2-10-17 por la citada procuradora, se personó en nombre de la demandante, designando para la defensa a la citada letrada, aportando nuevamente el poder, y procediendo a la ampliación de la demanda, alegando indefensión a la demandante por no concretarse en la carta de despido la hora exacta en que se le encontró dormida, ya que la carta solo mencionaba el turno que ese día (18-11-2016) tenía asignado la demandante (de 22.00 horas a 08.15), y no permitía a la demandante defenderse adecuadamente, de forma que pueda aportar prueba de descargo sobre la veracidad del hecho imputado (como por ejemplo, que en la hora imputada se encontraba en otro lugar), alegando tampoco permitía defenderse en orden a la graduación de la falta y la proporcionalidad de la pena (pues a modo de ejemplo, no sería lo mismo que la demandante se quedara dormida nada más empezar su turno a que se durmiese cuando la jornada prácticamente había terminado y el cansancio del turno de noche pudiera haber hecho mella).

Solicitando en el citado escrito nuevos medios de prueba (dos testificales y requerimiento de aportación de documentales a la empresa:

a) 'Programa de Intervención en conductas problemáticas', relativo a la interna Dª. Montserrat, por guardar relación con los hechos, alegando la parte demandante al haber mostrado una conducta agresiva hacia otra interna, razón por la cual, la demandante se quedó en su habitación para calmarla y evitar que saliera de su habitación para agredir a la otra interna.

b) El registro de incidencias del día 18-11-2016 de la habitación nº 4 (ocupada por la interna Montserrat), en donde queda reflejada la conducta agresiva de la tal Montserrat que motivó el hecho de que la demandante se quedara con ella en la habitación a los fines antedichos.

Por diligencia de ordenación de LAJ de 4-10-17 se acordó la unión del escrito, teniendo por personada a la procuradora en nombre y representación de la actora, teniendo por hechas las manifestaciones y acordando traslado a las demás partes del escrito, acordando citación de los testigos y requerimiento a la empresa para aportación de documental, con advertencia de que ello no suponía admisión de prueba, que debía proponerse en juicio para su admisión.

Llegado el día señalado, comparecieron las partes en la forma que consta en el encabezamiento de esta sentencia, e intentado el acto de conciliación sin Avenencia por Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia, en funciones en la Unidad de Conciliaciones, y abierto el acto del juicio, se acordó la suspensión del mismo a petición de la parte demandante para proceder a la nueva aclaración y ampliación, y en especial concretar los motivos de porqué se encontraba la demandante en la habitación de una usuaria, oponiéndose la demandada por considerar que la parte había tenido tiempo suficiente para hacer aclaración, y tras ser oídas las partes, dando un plazo de 4 días a la demandante para aclaración y ampliación de la demanda bajo apercibimiento de archivo.

Por la procuradora de parte demandante, se presentó en fecha 10-10-17 escrito de aclaración/ampliación de hechos de la demanda, en el que reiterando en su apartado 1º la alegación de indefensión por los motivos expuestos en anterior escrito, se ampliaban los hechos de la demanda y los del anterior escrito de aclaración/ampliación y, en síntesis:

En el Apartado 2º, negando los hechos aducidos en la carta de despido y aclarando y ampliando los motivos alegados en anterior escrito de aclaración sobre lo acontecido el 18-11-16, y el por qué se encontraba la demandante en la habitación de la interna, indicando tras explicar esos hechos, que no se encontraba durmiendo en la cama de la habitación Nº 4 sino acostada cumpliendo su cometido.

En el apartado 3º, se alegó que NO HUBO ABANDONO DE PUESTO DE TRABAJO, NI ABUSO DE CONFIANZA IMPUTADO EN LA CARTA DE DESPIDO, sino cumplimiento del mismo y volviendo a ampliar los hechos en cuanto a las explicaciones de lo ocurrido el 18-11-16.

En el apartado 4º se ampliaban los hechos en relación a lo que se indicó como EL AGRAVANTE IMPUTADO EN LA CARTA DE DESPIDO POR HABER EN LA PLANTA 1ª PERSONAS QUE REQUERÍAN ESPECIAL ATENCIÓN Y VIGILANCIA (A SABER, Yolanda Y María Antonieta), en relación hachos que no se mencionaron en la demanda.

En el apartado 5º, se alega introducen nuevas alegaciones que hacían referencia al AGRAVIO COMPARATIVO Y DESPROPORCIÓN, RESPECTO DE OTROS TRABAJADORES QUE HABÍAN SIDO SORPRENDIDOS EN DOS OCASIONES CON SACOS DE DORMIR Y COLCHÓN EN EL SUELO, SIN QUE HAYAN MERECIDO LA MÁXIMA SANCIÓN, introduciendo nuevamente hechos no narrados en demanda, en la que se aludía discriminación por no haber impuesto la empresa sanción por hechos análogos más graves, entre los que únicamente citó en demanda el hecho ocurrido con posterioridad al despido, en relación a una riada el 17-12-16, y sin citar en su escrito de aclaración las fechas en que sucedieron los hechos narrados, y por último aludiendo en ese mismo apartado en relación a los hechos de la riada mencionada en demanda, de 17-12-16, NEGLIGENCIA DE LAS PROPIAS COORDINADORAS Y DEL DIRECTOR DEL CENTRO RESPECTO DE LOS INTERNOS A SU CARGO, aportando grabación.

Concluyó solicitando nuevas pruebas, reiterando testificales y aportación de documental solicitada solicitadas en anterior escrito de aclaración, y solicitando aportación de otras dos nuevas documentales: c) Cuadro del turno de noche de las dos plantas de la Residencia referido a los días 16, 17 y 18 de noviembre de 2016 y d) Croquis de las habitaciones de la primera planta (la de mujeres) con identificación por su nombre y apellidos de las internas que ocupaban cada una de ellas.

Por diligencia de ordenación de LAJ de 19-10-17 se acordó la unión del escrito, y su traslado a las demás partes, se acordó nuevo señalamiento para los actos de conciliación y juicio para el día 16-11-17, con las mismas advertencias y apercibimientos legales, acordando citación de los testigos y respecto de la solicitud de aportación de documental, remisión del proceso a la UPAD 3, para que se acordase por la que suscribe sobre solicitud de documental.

Por escrito presentado en fecha 26-10-17 por la letrada Sra. Martínez Reyes, en nombre de la parte demandada, se solicitó la suspensión del juicio señalado para el día 16-11-17, al tener la citada letrada coincidencia con dos señalamientos en Cartagena en ese mismo día, y nuevo señalamiento en otra fecha.

Por providencia de 2-11-17 se acordó que por el SCOP se procediera al requerimiento a la empresa para aportación de documental, con advertencia de que ello no suponía admisión ni declaración de pertinencia, y declarando, en concreto respecto de las documentales solicitada en escrito de aclaración, del que no se dio traslado para resolver sobre la misma, que sobre los hechos contenidos en el apartado 5º, párrafo 5º, ya había sido denegada por anterior providencia la procedencia de pruebas sobre hecho ocurridos con posterioridad al despido, y por lo que tampoco podrían tenerse en cuenta las documentales que se hubiesen aportado relativas a este hecho.

Por diligencia de ordenación de la LAJ del SCOP de 9-11-17 se acordó requerir a la demandada la aportación de documental solicitada por la demandante en segundo escrito de ampliación/aclaración, y se acordó la suspensión del juicio señalado por existir causa legal, indicando que se señalaría nuevamente cuando se habilitara agenda de señalamientos.

Por nuevo escrito presentado en fecha 8-11-17 (integrado digitalmente el 14-11-17) por la letrada Sra. Martínez Reyes se volvía a solicitar la suspensión del señalamiento de 16-11-16, alegando motivos médicos impeditivos para asistir a juicio, justificados mediante aportación de documentación acreditativa, y por nueva diligencia de ordenación de LAJ del SCOP de 21-11-17, se acordó nuevo señalamiento de conciliación y juicio para el 25-6-17 sobre las horas indicadas en la misma, acordando citación de testigos con las mismas advertencias sobre los gastos que se generasen,

TERCERO.- Llegado el nuevo día señalado, comparecieron las partes en la forma que consta en el encabezamiento de esta sentencia.

Intentada por Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia, en funciones en la Unidad de Conciliaciones, la conciliación sin avenencia, y abierto el acto de juicio, se procedió a la grabación del mismo por medios mecánicos audio- visuales.

La letrada de la parte demandante se ratificó en el escrito de demanda, y en los dos escritos de aclaración, y solicitó el recibimiento del pleito a prueba, negando los hechos de la carta de despido, alegando que no hubo abuso de confianza, y solicitando se admitiese declaración de improcedencia del despido.

Por la letrada de la empresa demandada se formuló oposición a la demanda, manifestando, en síntesis:

1) -. En primer lugar, Variación sustancial de la demanda, pues en papeleta de conciliación solo se alegó que eran los hechos inciertos, sin hacer mención ni especificar los motivos que se alegan después en demanda.

Se cambiaron por la letrada posteriormente al presentar escrito de ampliación los hechos, alegando un hecho nuevo que no variaba del todo los hechos de la carta de despido, ya que solo se refiere a la hora de los hechos.

En el segundo escrito presentado, sí concurre VARIACIÓN SUSTANCIAL DE LA DEMANDA, conforme al Art. 85.1 de la LRJS. Por lo que se deben alegar hechos imprescindibles para conocer los hechos que se van a discutir y se prohíba la modificación sustancial de la demanda.

En el nuevo escrito sí existe modificación sustancial pues se alegan hechos que no fueron alegados en Papeleta de conciliación. Tan solo el hecho relativo a la hora, se podría admitir (del 1er. Escrito), pero en cuanto al 2º escrito, todo supone una variación sustancial de la demanda, ya que no se contraen los hechos a los que constan en Papeleta de conciliación, pues si en su día se hubieran introducido en la misma, se podrían haber completado, y tal vez se podría haber hablado, en lugar de negar los hechos, y se podrían haber investigado por la empresa, y pues se ofreció la indemnización a la trabajadora, pero no la readmisión.

Tal vez se podría haber dado otra solución al proceso.

2) - Subsidiariamente a lo anterior, se opuso los hechos haciendo las siguientes alegaciones, en síntesis:

A) Al escrito de demanda, manifestó:

Hecho 1º, se opuso al salario indicando que sería de 1.493,44 €, importe del mes anterior al despido. No pueden prorratearse las dos últimas nóminas porque no siempre los conceptos de nómina son los mismos, ni las cuantías.

Hecho 2º, conforme.

Hecho 3º, No conforme. Solo se dijo que los hechos son inciertos, y se dijo que infringían el principio de proporcionalidad, pero no se explicó y con eso se estaría a la prueba. Se dice que sería falta leve o grave de haberse cometido, pero no se dice cual falta sea de cada una. También se decía o refrían hecho relativo a una riada que es ajena a las circunstancias de los hechos objeto de despido, y ya se dijo por el Juzgado que no procedía prueba sobre esos hechos posteriores al despido.

B) Al primer escrito de aclaración, manifestó:

Se alude a indefensión por no decir la hora exacta en que ocurrieron los hechos imputados. El hecho es que se quedó dormida, pero no se puede saber la hora en que se quedó dormida. Y se pretende hacer ver que es importante según la hora.

Pero la hora exacta a que se que quedó dormida no se puede saber, solo se sabe que se durmió.

C) Al segundo escrito de aclaración, se acepta que la noche del 17-11-18 inició su turno de trabajo sobre las 22 horas, y lo acabó a las 8 horas del día siguiente 18-11-18, y que se encontraba acostada en la habitación donde ocurrieron los hechos, estando una cama ocupada por una usuaria llamada Montserrat y ella se acostó en la otra cama.

Se acreditará que estaba dormida en esa cama y tapada con una manta. Se justifica en el escrito que lo hizo porque Montserrat intentó agredir a otra interna de la habitación de al lado, y que había intentado ella impedirlo.

Se refiere a Técnica de Modelaje, que se conoce con el nombre de Modelado, y que existe, pero que no se aplica en esta Residencia, y que consiste en realizar un acto para que la persona que está enfrente lo imite. Y se dice que se acostó por ese motivo.

Montserrat pesa unos 130 Kg. Y si hubiera tenido ese día episodio de agresividad, hubiera sido imposible calmarla.

Cuando se encuentra a Tarsila dormida, Montserrat estaba profundamente dormida, lo que implica que no es real que 10 min. después del episodio pudiera haberse calmado y sucedan los hechos.

Se dice que se explicó a las Coordinadoras el hecho de por qué estaba durmiendo en esa habituación, y no es cierto y se probará.

Se niega abandono del puesto de trabajo, porque se dice que protegió a Yolanda y que todo fue para que Montserrat no la agrediera, y se consiguió que se durmiera.

No es cierto. En la Residencia hay 3 plantas:

En la 1ª, es donde trabaja Tarsila, y solo hay mujeres, en la 2ª solo hay hombros, y la 3ª está desocupada

La habitación donde trabaja es una Sala de Monitores, y en donde tiene que estar, salvo los momentos en que tiene que salir a vigilar.

Las usuarias deben estar durmiendo, y son imposibilitadas psíquicas, por lo que hay que estar atentos para comprobar si se despiertan.

No es usual meterse en la habitación de una usuaria, llevarse una manta que era la de la Sala de Monitores.

Por lo que sí abandonó el puesto de trabajo.

Sí hubo Abuso de confianza, y lo niega diciendo que no hay Pautas para el turno de noche. Eso no es así. En la habitación de Monitores hay paneles de corcho, donde hay que poner carteles, con instrucciones. Hay una carpeta archivadora con Historia Clínica en esa Sala de Monitores.

Por lo que es incierto que no haya pautas en el turno de noche.

Se dice que tiene que despertar cada 2 horas a los usuarios para ir al baño, y se dice que esto va contra de su dignidad. y si hay usuarios que se orinan encima, para respetar su dignidad precisamente es por lo que se les despierta y se levantan.

Hay problemas en la historia clínica de algunas usuarias que demuestran que sí hay casos de especial importancia que requieren especial atención (citó documentos 11, 12, 13).

Una de ellas tiene Crisis epilépticas en turno de noche ( Yolanda) y la actora lo conocía. Por lo que mientras dormía con Montserrat podía haber sufrido crisis grave.

Se hace referencia a Agravio comparativo respecto de otros trabajadores, pero se refiere a sanciones posteriores, y se trata de Monitores que se han reclinado a diario en sillas de Sala de Monitores, y no tienen nada que ver, por ser hechos posteriores, pero no se pueden equiparar a dormirse en una cama de una habitación de usuario.

De las 3 personas citadas, han sido sancionadas 2, y la otra persona citada no existe.

Finalmente se habla de Negligencia del Director del Centro, y de 2 Coordinadoras a las que se menciona en la carta de despido, y por unos hechos posteriores, y se hacen afirmaciones en relación a una riada. En el último hecho se hace referencia a varios incidentes de hacía 20 años, y si no se tiene en cuenta, no se va a hacer prueba, pero contenía Injurias y calumnias al Director.

D) Por último se manifestó conformidad con antigüedad y categoría, manifestando que se acreditaría que la demandante estaba dormida, con una manta que usa cuando está en la Sala de Monitores, y que se encontraba la Sala de Monitores con la Luz apagada y la puerta cerrada con llave.

Solicitó recibimiento a prueba.

Dada la palabra a la parte demandante, para contestar a la alegación de variación sustancial de la demanda, se alegó que no concurría la misma, sino que lo efectuado es impugnar los hechos de la carta de despido, y lo que se trata es de aclarar las circunstancias en que se produjeron los hechos. Y se hizo la aclaración para evitar indefensión a la parte demandada, que ha tenido posibilidad de defenderse y contradecirse. No se alegan hechos nuevos ni distintos, sino que se defienden de los hechos objeto de la carta de despido, y eso es lo hace, impugnar a través de la ampliación, y tratar de acreditar los hechos.

Lo que se pide es que se acredite cuando estaban supuestamente dormida. Todo eso sí se habló con el director del centro.

La ampliación de hechos está permitida en la LEC y el proceso laboral, la justicia no es formalista, sino flexible. Se cumple el Art. 80 de la LRJS.

Oídas las partes por la que se suscribe se consideró que concurría modificación sustancial de la demanda, en cuanto a la amplitud de hechos objeto de la ampliación segunda, de los que se acordó que solo procedía admitir la discusión en juicio de los alegado en el relación al primer escrito de ampliación/aclaración, relativos a los motivos de encontrarse la demandante en la habitación de la usuaria, en relación al episodio de agresividad de la interna y ningún otro hecho de los alegados posteriormente en el segundo de los escritos de ampliación/aclaración que se presentaron.

QUINTO.-Recibido el juicio a prueba por la que suscribe, se propusieron las siguientes pruebas.

Por la parte demandada: Documental consistente en 20 grupos de documentos (que fueron foliados del 1 al 65 tras haberse retirado el 18) aportados en juicio para su escaneo y posterior integración en expediente digital, y testificales (3 testigos).

Por la parte demandante: Documental consistente en la ya aportada con la demanda y solicitada como prueba anticipada (que fue requerida a la parte demandada a través de diligencia de ordenación de 4-10-17), 3 grupos de documentos (17 folios, incluyendo como 1 índice documental) y testificales (2 testigos), renunciando en dicho acto al interrogatorio solicitado en demanda).

Preguntada en dicho momento la parte demandante sobre si estaba conforme con el salario manifestado por la demandada, se mantuvo el indicado en demanda, calculado con las 2 últimas nóminas, o en su caso se tuviera en cuenta el de los 12 últimos meses, prorrateado, que no concretó.

Por la parte demandante se impugnaron los documentos 11, 13 y 18, uno de ellos relativo a historias clínicas de las internas, por considera que podían vulnerar derechos fundamentales por los hechos personales que contenían, y no el 12 referido a la interna María Antonieta.

Por la parte demandada se impugnó el documento 3 de parte demandante (croquis de la Residencia en la que se señalan las habitaciones de usuarias) por no poder afirmar que se corresponda con la situación de la Residencia.

Admitidas y declaradas en dicho acto la pertinencias de las pruebas propuestas (a excepción del doc. 18 de parte demandada que se acordó fuese retirado y devuelto a la parte demandada, al no haberse admitido discusión sobre el hecho a que se refería el mismo, introducido en el 2º escrito de ampliación, y declarando pertinentes las restantes pruebas impugnadas por las partes, y en concreto los doc. 11 y 13 de demandada por guardar directa relación con hechos mencionados en la carta de despido), se practicaron en el acto del juicio, y con el resultado obrante en las actuaciones, y derivándose de las mismas la relación de hechos probados, que se desarrollará más adelante, quedando los autos vistos para sentencia, tras la formulación por las partes de sus conclusiones, en los términos que constan grabados por sistema informático, insistiendo cada parte en sus pretensiones y alegaciones al valorar la prueba, concluyendo el juicio sobre las 16,52 horas.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento, se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo de señalamiento por las causas alegadas en el antecedente de hecho segundo de la demanda y por el volumen de asuntos y señalamientos de este Juzgado, y el término para dictar sentencia, por esta última causa.

Hechos

PRIMERO.-La demandante por Dª Tarsila, con DNI/NIF núm. NUM000, ha venido prestando servicios para ASPAPROS (Asociación de Padres y protectores de minusválidos psíquicos), con CIF G30019285,inscrita en el Registro de Centros y Servicios Social de la Región de Murcia con el Nº E-056.1, así como en el Registro de Asociaciones de la Región de Murcia (Consejería de Presidencia) con el Nº 15 sección 1ª, y que ejerce su actividad en Centro de día y Residencia que lleva el mismo nombre destinado a atención de personas en situación de discapacidad y dependencia.

En la relación laboral concurren las siguientes circunstancias: Antigüedad desde 29-10-05, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo (150), con categoría profesional de Cuidadora, prestando sus servicios en Centro de Atención residencial Planta 1ª (mujeres), y con un promedio de retribución bruta mensual de 1.549,77 € (últimos 6 meses anteriores al despido), con complementos salariales fijos y variables, y de pagas extras, y diaria de 50,54 €.

SEGUNDO.-A la demandante le fue notificada el 25-11-16 carta de despido de la misma fecha, por motivos Disciplinarios, y con la misma fecha de efectos, siendo el contenido del tenor literal siguiente:

'Muy Sra. nuestra

La empresa ha tomado la decisión de proceder a su despido por la comisión de unas faltas laborales muy graves. Dicho despido surtirá efectos el día de hoy.

Los hechos en los que se basa tal decisión son los siguientes

El pasado día 18 de noviembre, teniendo asignado servicio de 22.00 horas a 08.15 horas en el Centro de atención residencial de ASPAPROS con una categoría profesional de cuidadora, fue sorprendida por Doña Virginia y Doña Asunción ambas Coordinadoras de la Residencia) dormida, tapada y roncando en la habitación nº 4, acostada en una de las dos camas que hay en la misma (que no estaba ocupada en esos momentos por ninguna usuaria). Dichas Coordinadoras encendieron la luz y la llamaron en tono suave, para no despertar a la usuaria que había en la otra cama, y al no obtener respuesta por su parte la llamaron por segunda vez en tono más elevado despertándose usted sobresaltada y preguntándoles qué hacían allí a esa hora. Solo con este hecho ya demostró usted el abandono de su servicio.

Usted abandonó su puesto de trabajo, siendo éste de suma responsabilidad y con una gravedad y culpabilidad máximas dado que se quedó dormida voluntaria y dolosamente, a acostarse en la cama de una usuaria y quedarse dormida profundamente con toda la intención ya que incluso estaba tapada.

A esto hay que añadir el agravante de que en la primera planta de la Residencia donde usted, 0tenía asignado su servicio se requería una atención y vigilancia especiales. Estas son:

Yolanda que tiene un diagnóstico de insuficiencia mitral con prolapso de velo posterior y vértigo, lo que ocasiona hipoxia en los tejidos, por tanto, hipoperfusión tisular y pérdidas de conocimiento (por lo que puede desvanecerse en cualquier momento)

María Antonieta que tiene un diagnóstico de epilepsia focal secundaría generalizada refractaria, probablemente frontal (por lo que el riesgo de caída es constante)

El Tribunal Supremo tiene dicho que 'el despido del vigilante que duerme con deliberación o negligencia en lugar de vigilar ha sido considerado reiteradamente por esta Sala como conducta de infracción subsumible en el artº 54. 2. d) del Estatuto de los Trabajadores . El vigilante que duerme durante el tiempo de trabajo incurre en una de las posibles transgresiones de la buena fe contractual, que es la 'pasividad o inhibición' en la prestación del trabajo.

Además podemos imputarle un abuso de confianza en el desempeño de su trabajo al aprovechar para el incumplimiento de sus deberes la circunstanciad de contar con un amplio ámbito de autonomía en la ejecución del trabajo, ante la dificultad de controlarla en la práctica del mismo.

Entenderá que esta empresa haya perdido totalmente la confianza en usted después de haber comprobado las dos Coordinadoras personalmente los hechos relatados.

Teniendo en cuenta las funciones que usted tiene encomendadas en su puesto de trabajo, consistentes en guardar y vigilar a las usuarias que duermen en el Centro de Noche, que fueron desatendidas de modo absoluto y deliberado, por las condiciones ya mencionadas de que estaba profundamente dormida pues hubo que llamarla dos veces, y que estaba ocupando una de las camas de las usuarias en la que se había acostado y tapado, y teniendo en cuenta la responsabilidad inherente a ese puesto, no tenemos la menor duda de que la sanción que le corresponde por ello es la máxima prevista, esto es, el despido.

Estas faltas serían encuadrables en los arts. 68 b) (abandono del puesto de trabajo) y 68 d) y (abuso de confianza en las gestiones encomendadas) del Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad ; y sancionables conforme a lo previsto en el art. 69 c) del mismo.

Rogamos se sirva firmar el duplicado a efectos de recibí y constancia.'

TERCERO.-Respecto a los hechos alegados en la carta de despido, y de las circunstancias y hechos que guardan también relación con los mismos, que fueron introducidos en escrito de ampliación/aclaración de demanda, han quedado acreditados los siguientes hechos:

La demandante tenía asignado turno de noche, que comenzaba a las 22.00 horas del día 17-11-16 y concluía a las 08.15 horas del día 18-11-16, en el Servicio prestado en el Centro de atención residencial de ASPAPROS (Planta 1ª de mujeres), en el que ejercía funciones propias de su categoría profesional de Cuidadora.

Durante ese turno de noche y sobre las 4 horas del día 18, las Supervisoras Dª Virginia y Dª Asunción, ambas con funciones de Coordinadoras de la Residencia, se personaron en el centro para ejercer tareas de Supervisión del mismo, lo que llevan a cabo de 2 a 3 veces al año.

Al llegar al centro, comprobaron que en la Planta 1ª (de mujeres), cuya vigilancia correspondía a la demandante, se encontraba la Sala de Monitores con la luz encendida, sin que se observara a la demandante en su interior, y estando la sala con la puerta cerrada con llave.

Las Supervisoras accedieron a esta Sala, sobre las 4,05 horas, abriendo la puerta con una llave maestra, y buscando a la trabajadora en su interior (incluido el baño) sin encontrarla, por lo que salieron a buscarla por el pasillo en el que se ubican las habitaciones, cada una de las Supervisoras por un lado, encontrando Dª Asunción en la primera habitación de la derecha (la más próxima a la Sala de Monitores), a dos personas acostadas, siendo la habitación nº NUM001, en la que habitualmente dormía solamente la usuaria Montserrat.

Avisó a su compañera y entrando ambas en la habitación, encendieron la luz y comprobaron que la demandante ocupaba una de las dos camas, estando acostada sobre la misma, dormida, tapada con una manta que no era de la habitación, y roncando, llamándola Dª Asunción primeramente dos veces en tono suave, para no despertar a la usuaria que había en la otra cama, y al no obtener respuesta, la llamó por tercera vez en tono elevado, despertándose la trabajadora demandante que se incorporó quedando sentada sobre la cama, preguntando que qué pasaba, y le dijo Dª Asunción que tranquila que no pasaba nada.

La Supervisoras le dijeron que se saliera para que no se despertara Montserrat, y que apagase la luz.

La usuaria llamada Montserrat también se encontraba profundamente dormida.

Ya en el exterior, la demandante espontáneamente dio explicaciones sin que le fueran pedidas en ese momento por las coordinadoras, manifestando que esa noche se encontraba muy inquieta Montserrat y nerviosa, y que la acompañó a la habitación para tranquilizarla, a lo que le manifestó Dª Virginia, que ya hablarían al día siguiente, ya que las coordinadoras se tenían que marchar para seguir con sus tareas de supervisión por las demás Plantas.

A la mañana siguiente, vieron la anotación de la demandante en una nota manuscrita en un papel de cuadrícula correspondiente a libreta de avisos, en el que explicó sobre lo ocurrido con indicación de fecha de 17/18 Noviembre lo siguiente ' Montserrat se levanta y salió a la habitación de Yolanda y Mariana, gritando e intentando agredirlas. Lo intento una segunda vez. Me quedo en su habitación y ya se relaja y pasa bien la noche. Ayer 17 de Noviembre'.

Comentaron la situación al día siguiente al Director del Centro.

Consta una hoja impresa de Registro de Incidencias mensual (Código RC.11.00) correspondiente a 'Registro de información' que debe realizarse según el PROGRAMA DE INTERVENCIÓN DE CONDUCTAS PROBLEMÁTICAS, y que en relación a la usuaria Montserrat, contiene todas las pautas a seguir en las distintas actividades programadas durante cada hora y actividad del día en el Centro, para lograr su adaptación y en especial orientadas a inhibir o eliminar conductas disruptivas, con agresividad física, y autoagresiones, al ser una interna que suele presentar episodios de agresividad, que en ocasiones y de forma inconsciente puede dirigir hacia otras compañeras, y causarles daños por su corpulencia física y fuerza.

En el impreso Mensual de la citada hoja informativa RC-11.00, se deben poner en las casillas correspondientes a cada día y de forma manuscrita, una B (bien) o una I (incidencias).

En la casilla correspondiente al día 17 de Noviembre de 2016, y en relación a la usuaria Montserrat, aparece escrito a bolígrafo una B (bien) y encima de la B remarcada con bolígrafo una I corrigiendo lo escrito anteriormente, y en el día 18 aparece un guión.

Consta otra hoja de Registro de Incidencias (Código RC-11.01) en la que aparecía el nombre y apellido de ' Montserrat', fecha 17/18-11-2016 y se indicaba'Alteración de Conducta: Hora de actuación 22:30, y Alteración del sueño: 3:20'.

Existe otro tipo de Registro exigido en el mismo Programa de actuación, para el caso de conductas más graves, como agresión, que se denomina Registro de Contención. Estas últimas hojas solo se rellenan cuando se haya precisado de una mayor actuación, como en caso de existir agresión

Por un compañero de la demandante, encargado en ese mismo turno de noche del 17/18 de noviembre de la Planta 2ª (solo Hombres), se oyeron al principio del turno de noche gritos procedentes de la Planta 1ª, por lo que bajó a comprobar lo que ocurría, observando a la demandante en la habitación NUM001 (correspondiente a Montserrat), intentando que no saliera la usuaria de la habitación. Posteriormente se oían menos, bajando más de una vez el compañero hasta que se dejaron de oír gritos, y sin que el compañero viera donde estaba o se quedó la demandante la última vez que baja.

La demandante durante la prestación de sus servicios en el turno de noche, ha de ejercer funciones de Vigilancia de las usuarias internas asignadas a Planta 1ª (solo mujeres).

En el Centro, suele haber entre 19 y 20 personas por Planta, con deficiencias y problemas psíquicos, persona en situación de dependencia por otro tipo de deficiencias, en mayor o menor grado, y en algunos casos con problemas importantes de salud que pueden requerir actuación ó asistencia urgente, y una especial vigilancia por parte del personal cuidador, como es el caso de la usuaria Yolanda (de la habitación contigua a la Nº NUM001, que por presenta riesgos de mareos y vértigos sus patologías cardiacas pudiera sufrir pérdidas de conocimiento y desvanecimientos, y la usuaria Dª María Antonieta que puede presentar crisis que requieran asistencia inmediata por sintomatología derivada de diagnóstico de 'epilepsia' con crisis periódicas que requieren supervisión constante durante las 24 horas, por el consiguiente riesgo de caída.

La Cuidadora ha de procurar que los internos se acuesten, y que se cumplan las demás pautas y horarios del Centro, y suministrar a cada interna en el turno de noche, la medicación que precise y aparezca anotada para cada una, y en la hora también indicada en el 'bloc de avisos', y anotaciones que se colocan en los paneles, así como acompañar al aseo a aquellos que lo precisen durante el transcurso de la noche, revisando las habitaciones para tapar a las usuarias, y en definitiva administrar los cuidados propios de personas en situación de dependencia psíquica o física.

También tienen las/los cuidadoras/es a su disposición ficheros sobre la mesa de la Sala de Monitores, con información de las internas que precisan especiales cuidados por razones médicas, o de otro tipo.

En caso de nerviosismo, inquietud o de que un/una usuario/a no quiera realizar la conducta que en el orden del día viene prevista para cada actividad y hasta la hora de acostarse, hay que tratar de tranquilizar a la usuaria, realizando algunas de las actuaciones indicadas, que en concreto y para Montserrat, vienen previstas de forma individualizada dentro del correspondiente PROGRAMA DE INTERVENCIÓN DE CONDUCTAS PROBLEMÁTICAS, que comprende las distintas actuaciones en cada momento y actividad del Centro de día, y de la Residencia ASPAPROS.

Para conseguir que se acueste una usuaria, se le puede acompañar a la habitación, y entrar en ella para intentar calmarla en caso de estas inquieta o nerviosa, o para conseguir que se acueste a dormir si no desea haberlo, y una vez conseguido el objetivo, hay que regresar a la Sala de Monitores para continuar con la Vigilancia de la totalidad de la Planta y resto de usuarios/as.

En caso de precisarse una actuación urgente por episodio de agresividad, que conlleve agresión, o por otros motivos de salud, en los que no se pueda controlar la situación, se ha de pedir ayuda, Bien llamando y pudiendo ayuda a otro cuidador de otra Planta, y en casos graves de peligro, llamando incluso al teléfono de emergencias 112, y comunicándolo después a las coordinadoras.

Habitualmente, además de controlarse la situación de las usuarias en el turno de noche, con visitas a las habitaciones, las principales funciones de Vigilancia se deben llevar a cabo una vez que las usuarias se han acostado, desde la 'Sala de Monitores', desde donde se visualiza con los monitores todo el pasillo en el que están todas las habitaciones, y todo el Centro, y además a través de un Panel existente en la citada Sala en el que se enciende una luz, cada vez que un/una usuario/a llama o avisa, y correspondiendo cada luz a la habitación desde donde se producen los avisos o llamadas por las/los usuarias/os. Lo que permite a la cuidadora conocer en cada momento si alguna usuaria precisa de su atención o ayuda, y desplazarse a la concreta habitación para hacer la oportuna comprobación o actuación que requiera cada situación

CUARTO.-El Convenio Colectivo por el que se regía la relación laboral entre las partes es el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad de 12-7-12, publicado en el BOE de 9-10-12, que regula en su Capítulo VII todo los relativo a faltas y sanciones del personal, en los Arts. 66 a 70.

QUINTO.- En fecha 17-1-17 se celebró el preceptivo Acto de Conciliación (no aportado al proceso ni habiendo sido requerida a la parte por el SCOP para su aportación), ante el S.C.S.R.L., instado en virtud de Papeleta presentada el 15-12- 16, desconociéndose por tanto si su resultado fue INTENTADO SIN EFECTO, o con el resultado de celebrado SIN AVENENCIA.

Al formulario de Papeleta de conciliación, se adjuntó escrito redactado por la parte demandante, de Papeleta en reclamación por despido, cuyo contenido es idéntico al de la demanda, salvo en el hecho relativo a riada de 17-12-16 que se cita en el último párrafo del hecho Tercero de la demanda, y no fue mencionado en la Papeleta de conciliación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha llegado a la convicción de los hechos que se declaran probados a través de las pruebas documentales de ambas partes, pruebas testificales de ambas partes, así como a través de la conformidad con determinados hechos no discutidos por las partes que estuvieron conformes con la antigüedad, categoría, y la existencia del despido disciplinario, y fecha de notificación del mismo.

En el presente caso, conforme al Art. 217 de la LEC y 105.1 de la LPL, corresponde acreditar a la empresa demandada la concurrencia de las causas en que se basa el despido, esto es, 'la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza',tipificada en el Art. 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores en relación a las 'Faltas muy graves', del Art. 68.b) y d) del Convenio Colectivo aplicable, que establece que como tales: 'b) El abandono del trabajo o negligencia grave cuando cause graves perjuicios a la empresa o pueda originarlos a las personas con discapacidad,y ' d) El fraude, la deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas'.

Y a la parte demandante le corresponde acreditar los hechos relativos a antigüedad, categoría, salario y demás circunstancias derivadas de la relación laboral, que han quedado acreditadas en la forma expuesta en los hechos probados.

SEGUNDO.-En primer lugar, y en cuanto a las discrepancias respecto del salario, en el presente caso el salario aplicable es el que ha quedado acreditado con la documental aportada por ambas partes, y que es el promedio del salario bruto mensual recogido en las nóminas de la trabajadora en el periodo de los 6 últimos meses trabajados anteriores al despido, al no haberse aportado por ninguna de las partes, las 12 nóminas correspondientes al año inmediatamente anterior el despido.

Ya que la empresa aportó solo 11 nóminas anteriores al mes del despido (no resulta computable la de noviembre de 2016), y la parte demandante solo aportó un total de 10 nóminas.

Por lo que debe estarse al salario indicado en el hecho probado primero, y no al indicado por cada parte, en el que respectivamente discreparon.

TERCERO.-La parte demandante solicita en su demanda la declaración de improcedencia del despido, alegando inicialmente en Papeleta de conciliación y en demanda como únicos motivos de oposición a los hechos imputados, y de forma categórica, que no eran ciertos los hechos, lo que implicaba cargar sobre la parte demandada la prueba íntegra de los todos los hechos de la carta de despido.

También se hicieron consideraciones sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, pretendiendo encajar los hechos en otros Artículos del Convenio, correspondientes a faltas leves y graves, sin especificarlas.

Al cambiar de letrado, se amplió la demanda por la nueva letrada en cuanto a los hechos que se había relatado en demanda, en el sentido que consta en antecedente de hecho segundo, alegando indefensión por no citarse 'la hora exacta 'en que se le encontró durmiendo, y en relación a la aplicación del principio de proporcionalidad, introduciendo una justificación de la conducta de la trabajadora a los hechos imputados, pero no en el relato de hechos de la ampliación, sino en el apartado de solicitud de la prueba documental, y en cuanto a las actuaciones que hubo de llevar a cabo la demandante en la fecha de los hechos en su turno de noche con una usuaria para evitar que agrediera a otra usuaria.

Posteriormente se volvió a ampliar la demanda en los términos que también quedan expuestos en el antecedente de hecho segundo, cuya ampliación no fue admitida en juicio, por considerar que concurrió una 'modificación sustancial' de demanda en cuanto a los hechos introducidos como debate, prohibida en el Art. 85.1 de la LRJS.

Pues bien, se quiere reincidir en cuanto a lo manifestado ya por la que suscribe en juicio, en cuanto a que desde luego la segunda ampliación de demanda, contenía 'Variación sustancial' de la misma, ya que dicha variación se produce respecto de todo hecho que se aparte del relato inicial de hechos de la demanda y de la conciliación, y que no se haya expresado anteriormente en ninguno de los escritos iniciadores de la reclamación, ni siquiera en forma resumida. La variación sustancial, y discrepando de lo indicado por la letrada de parte demandante, no solo afecta a la petición concreta del petitum de la demanda, propia del tipo de proceso.

Una cosa es que esta jurisdicción sea flexible, en cuanto a la existencia de posibilidad de subsanación de demanda, que cabe que sea acordada de oficio, o a instancia de parte, dando cumplimiento a los Arts. 80 y 81 de la LRJS, que prevén subsanación de defectos de demanda, cuando exista necesidad de completarla con datos esenciales para el objeto del proceso, que vengan exigidos por el Art. 80 o por otros preceptos de la LRJS, o por falta de claridad en los expuestos o los relatados en demanda, o cuando existan alegaciones incompletas en el relato alternativo formulado frente a los hechos imputados, que dejen entrever hechos no expresamente narrados, y otra muy distinta es que quepa ampliar y aclarar la demanda 'sine díe', y a voluntad de la parte demandante, en cuanto a todo tipo de hechos y afirmaciones, que además de referirse a hechos posteriores al despido en su mayor parte, que resultan intrascendentes a los fines debatidos, y pretendiendo exculpar la propia conducta, a través de la imputación de conductas de negligencias más graves efectuada a terceras a otras personas.

En el proceso por despido, solo cabe discutir y resolver los hechos contenidos en la carta de despido, y en su caso, aquellos otros que, guardando relación con los mismos, se hubieran introducido a debate en papeleta de conciliación y en demanda, que es la que fija en este proceso junto con la carta de despido, el objeto de discusión.

Por lo que como ya se indicó en juicio, concurriendo variación sustancial en la ampliación de demanda formulada en el segundo escrito, tan solo procede resolver sobre los hechos acreditados probados, que son el resultado del objeto del debate, introducido tanto en demanda, como en primer escrito de aclaración, a lo que accedió a discutir la parte demandada, y en parte del segundo escrito, en lo relativo a la hora en que se produce el hecho imputado, y a las actuaciones llevadas a cabo por la demandante en relación a la usuaria Montserrat, y con arreglo a las pautas o normas aplicables en el Centro sobre la procedencia o no de las conductas realizadas por la demandante esa noche.

Todas las demás cuestiones, y a pesar de que la parte demandante siguió a lo largo del proceso formulando preguntas sobre hechos no admitidos a discusión, y la demandada propuso prueba documental sobre algunos de ellos, no pueden ser tenidos en cuenta, ni servir a la resolución del proceso.

CUARTO.-Dicho esto, y comenzando por los motivos de improcedencia alegados en demanda y ampliación de demanda, y por lo que respecta a la alegación de indefensión de parte demandante, por la falta de consignación de la hora en que se produjo la conducta imputada, no se estima ni se aprecia que dicha omisión, produzca indefensión alguna a la trabajadora.

De un lado, porque resulta intrascendente a los efectos discutidos la hora en que se produjeran los hechos, cuando se indicó en la carta, que ocurren durante su turno de noche de 22.00 horas a 08.15 horas.

Y de otro lado porque la imputación efectuada es clara y concreta 'fue sorprendida dormida, tapada y roncando en la habitación nº NUM001, acostada en una de las dos camas que hay en la misma', y como dijo la letrada de parte demandada, nadie mejor que la trabajadora conocía a fecha del despido, el tiempo en que permaneció dormida y en esa situación, y la hora en que aparecieron las Supervisoras.

Siendo la conducta imputada ya de por sí lo suficientemente grave, sin necesidad de especificación de hora, siempre que se produjera durante su turno de noche, lo que en ningún momento fue negado, y no existan circunstancias suficientemente justificativas de tal conducta.

Este hecho que es el que motiva el despido, quedó acreditado con las testificales de las dos Supervisoras, y ocurrió tal y como se relata, y queda probado que además, estaba tapada con una manta, sin que la falta de indicación de con qué se tapaba exactamente, como se pretendió en juicio por la parte demandante, produzca tampoco indefensión.

Pues es indiferente de donde procediera la manta, o que se la llevara la trabajadora de la Sala de Monitores, o la cogiera de otro sitio, pues en cualquiera de los casos, lo que quedó probado es que la manta no pertenecía a la habitación. Lo que implica que la trabajadora la introdujo en la habitación para taparse y porque tenía intención de acostarse en la cama en la que fue encontrada.

Y con independencia también de que el hecho que motivara esa actitud, fuera el nerviosismo o inquietud de Montserrat, y el que ésta no quisiera acostarse y quisiera salir de la habitación.

En relación a este hecho, solo queda acreditado lo anteriormente indicado, y no el intento de agresión a la otra interna, que solo es referido en las notas manuscritas por la trabajadora en libreta o bloc de notas a la mañana siguiente, tras ser sorprendida por las Supervisoras, ya que ni siquiera relató a las mismas esa noche, el dato del intento de agresión a otra usuaria, sino que se limitó a mencionar su nerviosismo e inquietud.

Y el primer testigo de parte demandante, tan solo relata que oyó al principio del turno gritos y al bajar a la 1ª Planta, vio a la demandante tratando de que Montserrat no saliera de su habitación, pero no presenció intento de agresión a Yolanda, bajando más de una vez el compañero hasta que se dejaron de oír gritos, y sin que el compañero viera donde estaba o se quedó la demandante la última vez que baja.

Tampoco pudo precisar la hora en que vuelve a bajar, pero habiéndose iniciado los hechos al principio del turno, coincidiendo con las propias anotaciones de la trabajadora, que indicó en nota de Registro de Información, como hora de Alteración de conducta las 22:30 horas, y que según su relato en todo momento estuvo intentando tranquilizarla para que se acostara y durmiera, y que al final lo consiguió, y atendiendo a la hora de anotación de Registro de Información sobre Alteración de sueño, que fueron las 3:20 horas, y que entra en contradicción con el Registro de Incidencias mensual, en el que aparecen rectificados los datos de incidencias en el día 17, y sin anotación en el 18 de noviembre, cabe presumir que la hora en que se introdujo en la habitación NUM001 fue al principio del turno de noche.

Coincidiendo dicho momento con el momento en que manifestó que oyó gritos su compañero, y con la afirmación de que la última vez que bajó no sabe dónde se quedó la demandante. Lo que significa, que seguía en la habitación de la usuaria, y allí permaneció quedando dormida hasta la llegada de las Supervisoras, puesto que al bajar a la Planta y comprobar si se había calmado la usuaria de la habitación NUM001, se podía visualizar perfectamente la 'Sala de Monitores' que es las próxima a la habitación NUM001, y si hubiese estado en ella la demandante, así lo hubiera reconocido el testigo, evidentemente, y lo hubiera recordado.

Y esto es así, aun cuando no quisiera admitirlo el testigo, dadas sus reticencias a contestar cuando se le preguntó por la letrada de parte demandada sobre hora y lugar en que se encontraba la demandante las veces que él bajó, y por razones lógicas de no querer perjudicar a una compañera.

Y en cualquiera de los casos, habiendo duda sobre el tiempo exacto en que permaneció dormida en la habitación la demandante, ello no ha de ser acreditado por la parte demandada, sino por la demandante que es la que introduce el debate sobre la hora, siendo la que mejor conoce los hechos, introduciendo un relato alternativo de hechos, tratando de justificar el hecho imputado, indubitado y probado de estar 'durmiendo en la cama de la habitación de la usuaria, tapada y roncando' (equivalente a sueño profundo) cuando llegan las supervisoras.

La empresa cumpliendo el Art. 217 de la LEC, probó el eje central hecho en que se basa la carta de despido que es, como se ha dicho, estar durante su turno de noche ' dormida, tapada y roncando en la habitación nº NUM001, acostada en una de las dos camas que hay en la misma'.Que como también se indicado, es un hecho grave teniendo en cuenta la responsabilidad y funciones correspondientes a su turno, en que la principal función a desarrollar es la de Vigilancia de usuarias, y acreditado este hecho, a la parte que alega que concurren hechos impeditivos o excluyente de responsabilidad, o bien susceptibles de apreciar falta de proporcionalidad de la sanción (como el escaso periodo de tiempo que se dice pudo permanecer dormida, o la duración total del incidente protagonizado por Montserrat), es a la que hubiera correspondido acreditar esos hechos, conforme al mencionado Artículo.

La Trabajadora, debía atenerse a las obligaciones y desempeño de funciones propias de su puesto de trabajo en ese turno, en cuanto a cumplimiento de la obligación de permanecer dentro de la 'Sala de Monitores' durante la noche y ejerciendo las tareas de vigilancia de las usuarias de su Planta 1ª.

Y en caso de tener que acudir a la habitación de Montserrat para tranquilizarla o calmarla si lo precisaba, y si tenía que acostarse, una vez logrado el objetivo, debió volver de inmediato a la Sala para continuar en sus tareas de Vigilancias respecto de todas las usuarias del centro, y no solo de una. De no ser posible, y de haber sido el incidente grave, podía pedir ayuda, lo que no consta que hiciera, por lo que se presume también que dicho incidente no revistió la menor importancia, como para exigir que la demandante estuviera toda la noche pendiente de Montserrat

Al permanecer en la habitación y decidir acostarse en la cama y llevarse una manta para taparse, aun cuando pudiera haber estado rendida y cansada (en este tipo de trabajo especialmente se debe exigir que el/la trabajador/a lo inicie en actitud de vigilia y descanso suficiente), y aun cuando su intención fuera dirigida a lograr calmar a Montserrat, la demandante incurrió en actitud negligente grave, y de abandono de las funciones propias de su puesto de trabajo, con incumplimiento de las normas de vigilancia propias del mismo.

Y sobre todo teniendo en cuenta que los hechos se producen en un turno de noche y que tenía bajo su cuidado a personas que precisan de especial vigilancia, cuidados y protección, acorde con sus circunstancias personales por sus deficiencias y patologías psíquicas, e incluso físicas, y en muchos o en la mayor parte de los casos, que se encuentran en situación de dependencia, precisando ayuda de otra persona de forma permanente.

No se trata de otro puesto de trabajo, en el que el quedarse dormido, pueda conllevar daños materiales, o situación de peligro exclusivamente para el propio trabajador que comete la infracción durante el desarrollo de su trabajo, o que pueda producir un perjuicio material a la empresa exclusivamente, por el tiempo en que el trabajador abandona las funciones propias de su puesto, dentro del horario que tenga establecido, como pudiera ser el caso del operario mecánico que se quedó dormido encima de un ascensor en su turno de trabajo, a que se alude en la ST de la Sala del TJS de Murcia de 4-12-15, aportada a efectos ilustrativos por la parte demandante.

Por lo que las alegaciones de la demandante efectuadas como ampliación de demanda, y en descargo de la conducta imputada y acreditada, y a la vista de lo acreditado respecto de las mismas, se llega a la conclusión de que no implican ni se acredita, una situación de suficiente relevancia, entidad o gravedad, que impidiera a la demandante el cumplimiento de sus deberes en el concreto puesto de trabajo, ni justifican el abandono de su lugar de trabajo, que se sitúa en la Sala de Monitores, para ir a acostarse a una cama de una habitación de una usuaria, hasta quedarse dormida profundamente.

QUINTO.-En definitiva, a la vista de la prueba que se ha practicado, y de la calificación de muy grave de las faltas imputadas que han quedado acreditadas, y conforme al Art. 68.b) y d) del Convenio Colectivo aplicable, procede declarar procedente el despido de la trabajadora, y que es correcta y proporcional la calificación de la falta en el Art. 68 del Convenio, en atención a las circunstancias concurrentes y a los hechos acontecidos.

Se debe tener en cuenta además, a efectos de proporcionalidad, que la tipificación de la conducta es conforme con el precepto aplicado, que no exige en todo caso la producción de perjuicios, como se pretende, sino que contempla también una 'situación potencial de Riesgo', al decir ' o pueda originarlos a las personas con discapacidad', que es lo que concurrió en el presente caso.

Y procede tener en cuenta, por tanto, en la valoración de la conducta las graves consecuencias que podían haberse derivado de esa actitud negligente para los discapacitados a los que vigilaba, en caso de levantarse y sufrir caída o algún accidente, o de haberse presentado, como el María Antonieta, una crisis epiléptica que necesita de atención por la cuidadora para evitar que derive en peores consecuencias, o para pedir ayuda de presentarse de forma grave y precisar de asistencia médica urgente.

Por lo expuesto, no habiendo quedado desvirtuados los hechos imputados que han quedado acreditados, por prueba, justificación o razón que pueda restar gravedad a los mismos, procede la declaración del despido como procedente y la desestimación de la demanda, conforme a los Arts. 54.1 y 54.2.d) del ET, en relación al Art. 68.b) y d) del Convenio Colectivo de aplicación, al ser la conducta de la demandante, incardinable en los citados preceptos, y existiendo proporcionalidad entre su conducta y la calificación de la falta.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de la demanda, quedando por tanto convalidada la extinción de relación laboral operada con fecha de efectos del 25-11-16.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando la demanda por despido formulada por Dª Tarsila, frente a la empresa ASPAPROS (Asociación de Padres y protectores de minusválidos psíquicos de la Región de Murcia),debo declarar y declaro PROCEDENTEel despido de la trabajadora producido el 25-11-16con efectos de la misma fecha, declarando por tanto no haber lugar a la demanda presentada, absolviendo de la misma a la demandada, y declarando convalidada la extinción de la relación laboral en la citada fecha de efectos.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓNante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que deberá ser anunciado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de esta sentencia conforme a lo previsto en los Arts. 190 y siguientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

Adviértase igualmente a la parte recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 €( Art. 229 y D. Tª Segunda, punto 1 de Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social )en la cuenta abierta en BANESTO, oficina de Avda. Libertad s/n, Edificio 'Clara', en Murcia, CP 30.009, a nombre del este Juzgado con el núm. 3094-0000-65-0803-16, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recursoasí como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en BANESTO, en la misma oficina, a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de condena,o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado en el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronuncio, mando y firmo, debiendo remitirse los presentes autos al Servicio Común correspondiente a efectos de continuación de trámites desde sentencia.