Sentencia SOCIAL Nº 249/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1032/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0029128
Procedimiento Recurso de Suplicación 1032/2019-C
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Procedimiento Ordinario 672/2018
Materia: Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 249/2020
Ilmos. Sres
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a diez de marzo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1032/2019, formalizado por el/la PROCURADOR D./Dña. RICARDO SIMO
PASCUAL en nombre y representación de D./Dña. Bartolomé , contra la sentencia de fecha diez de mayo de
dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Procedimiento
Ordinario 672/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Bartolomé frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL
y EXCAVACIONES Y TRANSPORTES BLASBEL SL, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Bartolomé suscribió contrato a tiempo completo con la empresa EXCAVACIONES Y TRANSPORTES BLASBEL SL, con categoría conductor y duración desde el 11/07/2017.

Se le comunica despido el 19/01/2018.



SEGUNDO.- El salario diario es de 49,89 euros con parte proporcional de paga.



TERCERO.- El actor debía percibir mensualmente: - Salario base 1.046,87 - Plus convenio 201,03 1.247,90 euros

CUARTO.- El valor de las horas extras es de 12,62 euros

QUINTO.- Al actor se le adeuda como diferencia entre las cantidades percibidas y las que debía percibir: Año 2017 salario base: - Julio 4,20 - Agosto 39,77 - Septiembre 6,00 - Octubre 6,20 - Noviembre 6,00 - Diciembre 911,79 Año 2018: - Enero 742,79 1.716,90 euros Plus convenio 324,25 (periodo 11/07/2017 a la fecha del despido) 324,25 euros Diferencia paga extra 489,45 euros

SEXTO.- Se le adeuda por vacaciones del año 2018 1,83 días total 7,62 euros.

SEPTIMO.- Comparece el actor.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando en parte la demanda presentada por D. Bartolomé frente a EXCAVACIONES Y TRANSPORTES BLASBEL SL, se condena a la empresa EXCAVACIONES Y TRANSPORTES BLASBEL SL a abonar a D. Bartolomé la cantidad de 2.538,22 euros más 380,73 euros.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la D./Dña. Bartolomé , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima en parte la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en reclamación de cantidad y cuyo objeto no es otro que el abono de la cantidad de 21.663,66 € por los conceptos que se detallan en los Hechos Cuarto y Quinto de la demanda rectora de las presentes actuaciones frente a la mercantil EXCAVACIONES Y TRANSPORTES BLASBEL, S.L., se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de D. Bartolomé , en el que se articulan tres motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 24 de la Constitución, del artículo 97.2 de la citada Ley procesal, del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que los Hechos Probados Tercero, Quinto y Sexto de la Sentencia 'expresan un 'juicio de valor' con alcance plenamente jurídico, cual supone una clara y antijuridica predeterminación del fallo.' Es inveterada la jurisprudencia que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1º de la misma, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida.

Además si la invocada irregularidad es subsanable por el cauce del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre -como hace quien recurre, como luego se verá- es claro que el principio de tutela judicial no quiebra porque la nulidad tan solo provocaría una dilación en su satisfacción ex artículo 24 de la Constitución, y ello, tal y como ya apuntaba la doctrina legal emanada del extinto Tribunal Central de Trabajo en sus Sentencias de fechas 19/06/1980 y 08/11/1980.

El motivo no resulta estimable.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la supresión de los Hechos Probados Tercero, Quinto y Sexto de la Sentencia, por entender y se transcribe su literalidad, que 'tales hechos contienen, sin ningún genero de duda, expresiones que suponen una patente predisposición al fallo de la sentencia, tal y como se ha expuesto y detallado en el motivo anterior del presente recurso, lo que conculca los derechos del actor y le generan una gravísima indefensión.' Los Hechos Probados Tercero, Quinto y Sexto recogen las cantidades debidas por la mercantil EXCAVACIONES Y TRANSPORTES BLASBEL, S.L., al trabajador, hoy recurrente, y son las que sustentan la condena que se contiene en la parte dispositiva de la Sentencia que aquí se recurre, de modo que su supresión determinaría, ineludiblemente, la desestimación de todas las pretensiones contenidas en la demanda rectora de las presentes actuaciones, de modo que no entiende la Sala ni el motivo, ni el alcance de la supresión fáctica interesada, que debe ser íntegramente desestimada.

El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 8 y 9 del Convenio Colectivo de aplicación, del artículo 8 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, del artículo 217, ordinales 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su propio tenor literal que 'la resolución recurrida, inaplica en mandato legal referente al onus probandi, con exigencia de una prueba casi diabólica a la parte actora, lo que conduce sin duda a un resultado de indefensión, con vulneración de los derechos que consagra y garantiza el artículo 24 de nuestra Constitución.' En cuanto al fondo, y centrados los términos de debate en esta sede de recurso en las horas extraordinarias, se ha de comenzar por el análisis por la regulación de las mismas que se contiene en el marco convencional.

Así, el artículo 8.1 del Convenio Colectivo del transporte de mercancías por carretera y operadores de transporte de la COMUNIDAD DE MADRID para los años 2007, 2008, 2009 y 2010 (BOCM nº 304/2007, de 21 de diciembre), relativo a la jornada, establece y se transcribe su literalidad, que 'Para los años 2007 y sucesivos, la jornada ordinaria, para todo el personal incluido en el ámbito de aplicación de este Convenio, será de 1.768 horas anuales de trabajo efectivo, entendiéndose por tal la efectiva prestación del servicio, por lo que no se computan al respecto los descansos e interrupciones durante la jornada, tales como para comida y bocadillo.' Por su parte, el artículo 8.2 del Convenio Colectivo del transporte de mercancías por carretera y operadores de transporte de la COMUNIDAD DE MADRID para los años 2007, 2008, 2009 y 2010 (BOCM nº 304/2007, de 21 de diciembre), relativo a la jornada, establece y se transcribe su literalidad, que 'El régimen de trabajo será de cinco días a la semana, con dos días de descanso semanal consecutivos; el cómputo de la jornada efectiva se realizará en términos de media diaria de ocho horas y semanal de cuarenta horas por períodos de cuatro semanas consecutivas sin que la jornada ordinaria diaria pueda ser inferior a siete ni superior a nueve. Esta jornada se realizará en doscientos veintiún días en cómputo anual.' Asimismo, el artículo 9 del Convenio Colectivo del transporte de mercancías por carretera y operadores de transporte de la COMUNIDAD DE MADRID para los años 2007, 2008, 2009 y 2010 (BOCM nº 304/2007, de 21 de diciembre), relativo a las horas extraordinarias, establece y se transcribe su literalidad, que 'Con la finalidad de favorecer la creación de puestos de trabajo se procurará reducir al mínimo indispensable las horas extraordinarias, si bien, dadas las especiales características de esta actividad, los trabajadores se comprometen a realizar las estrictamente necesarias para dar cumplimiento a la inexcusable exigencia de concluir los servicios de carretera, obras, recogida, reparto, carga o descarga de los vehículos y preparación de la documentación de los mismos que estén iniciados con anterioridad a la finalización de la jornada normal diaria de trabajo, respetándose en todo caso los topes legales. La dirección de la empresa informará mensualmente al comité de empresa o delegados de personal sobre el número de horas extraordinarias realizadas, especificando las causas y, en su caso, la distribución por secciones.

Las horas de trabajo efectivo que rebasen el máximo legal semanal, pero no superen la jornada ordinaria que en cómputo de cuatro semanas corresponda, según se establece en el artículo 8, no tendrán naturaleza de extraordinarias. Las que excedan de la jornada correspondiente al período de cuatro semanas, así como las que rebasen las nueve horas diarias de trabajo efectivo, tendrán la naturaleza de horas extraordinarias.' A su vez, el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, aplicable al transporte por carretera, distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. De este modo, se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, y tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

Así pues, y llegados a este punto, se ha de poner de manifiesto que le incumbe la prueba al que reclama su cumplimiento de manera que ha de constar de forma evidente la realización de horas extraordinarias a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues en principio, es el demandante quien, conforme a una reiterada e inveterada doctrina jurisprudencial, debe demostrar su realización, por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/02/1986, 03/06/1990, 21/01/1993 y 11/06/1993, entre otras), en el sentido de que las horas extraordinarias han de ser probadas para demostrar día a día que el tiempo que se reclama ha sido realmente trabajado por encima de la jornada ordinaria, determinando si lo fue de día o de noche y en días festivos o laborales así como, en su caso, si tal exceso fue o no compensado con descanso posterior y período o momento en que el mismo tuviera lugar y cuya carga recae sobre el que las afirma como causa constitutiva de la obligación del pago que se reclama.

Además a estos efectos, debe entenderse que, salvo las matizaciones que seguidamente se expondrán, en materia de horas extraordinarias no queda alterado el principio de la carga de la prueba, en el sentido de que al demandante le baste ofrecer meros indicios, asumiendo la empresa la obligación de probar la no realización del exceso de jornada. Aparte de que ni indicios concurren sobre la realización de una exceso de jornada por parte del recurrente y de las serias dificultades que implica la demostración de un hecho negativo por parte de la empresa, debe mantenerse el criterio al que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conduce, en materia de horas extraordinarias, a entender que es el demandante quien, conforme a una reiterada e inveterada doctrina jurisprudencial, debe demostrar su realización, por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama.

Y a mayor abundamiento, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador ni siquiera ha acreditado la realización de un exceso de jornada, puesto que no ha efectuado ninguna distinción material entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, este último no computable a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

No puede desconocerse por la Sala, que al trabajador, en determinados supuestos, le resulte difícil cumplir con esta carga procesal, pero en modo alguno se puede entender invertida, y si bien el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, establece la obligación de registrar diariamente la jornada del trabajador y totalizar el período fijado para el abono de las retribuciones, haciendo entrega de una copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente, ello no produce sin más la inversión de la carga probatoria, haciéndose necesario que el trabajador exija su cumplimiento para afrontar en su caso una hipotética reclamación, lo que, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador no ha realizado durante la vigencia de su relación laboral.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Bartolomé y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1032-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-1032-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.