Última revisión
02/06/2022

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Sentencia SOCIAL Nº 249/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2060/2020 de 10 de Febrero de 2022

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Orden: Social

Fecha: 10 de Febrero de 2022

Tribunal: TSJ Andalucia

Ponente: OLIET PALA, FERNANDO

Nº de sentencia: 249/2022

Núm. Cendoj: 18087340012022100359

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2022:1914

Núm. Roj: STSJ AND 1914:2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

SENT. NÚM. 249/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de Febrero de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.060/20, interpuesto por D. Belarmino Y D. Bernardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN, en fecha 22/02/21, -aclarada por auto de 8 de marzo de 2021-, en Autos núm. 306 y 309 del año 2.020 acumulados, inicialmente turnados al Juzgado de lo Social nº 2 de los de Jaén, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Belarmino Y D. Bernardo en reclamación sobre DESPIDO, contra EMPRESA FAJARDO ROBLES MARIA BEATRIZ, SLNE y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/02/21, que contenía el siguiente fallo:

'QUE DEBO TENER Y TENGO POR DESISTIDOS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE DESPIDO INTERPUESTA POR D. Bernardo Y D. Belarmino, CONTRA LA EMPRESA FAJARDO ROBLES MARÍA BEATRIZ, SLNE Y EN CUANTO A LA ACCIÓN DE DECLARACIÓN DE IMPROCEDENCIA, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Bernardo Y D. Belarmino CONTRA LA EMPRESA FAJARDO ROBLES MARÍA BEATRIZ SLNE, DECLARANDO PROCEDENTE EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS DEL QUE FUERON OBJETO RESPECTIVAMENTE LOS ACTORES, CONVALIDÁNDOSE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO DE LOS MISMOS CON EFECTOS DESDE EL 16/04/2020, ABSOLVIENDO A LA EMPRESA DEMANDADA DE LAS PRETENSIONES CONTRA ELLA DEDUCIDAS.'

Con fecha 08/03/21 se dicta Auto de aclaración de manera que la parte dispositiva queda redactada como sigue:

QUE DEBO TENER Y TENGO POR DESISTIDOS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE DESPIDO INTERPUESTA POR D. Bernardo Y D. Belarmino, CONTRA LA EMPRESA FAJARDO ROBLES MARÍ ABEATRIZ, SLNE.

Y EN CUANTO A LA ACCIÓN DE DECLARACIÓN DE IMPROCEDENCIA, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Bernardo Y D. Belarmino CONTRA LA EMPRESA FAJARDO ROBLES MARÍA BEATRIZ SLNE, DECLARANDO PROCEDENTE EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS DEL QUE FUERON OBJETO RESPECTIVAMENTE LOS ACTORES, CONVALIDÁNDOSE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO DE LOS MISMOS CON EFECTOS DESDE EL 16/04/2020 CON EL DERECHO DE D. Bernardo A QUE LE SEA ABONADA LA CANTIDAD DE 13.639,43 EUROS EN CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN POR EL DESPIDO OBJETIVO DEL QUE FUE OBJETO, Y EL DERECHO DE D. Belarmino ABONO DE LA CANTIDAD DE 12.933,95 EUROS EN CONCEPTO, IGUALMENTE, DE LA INDEMNIZACIÓN QUE POR DESPIDO OBJETIVO LE CORRESPONDE AL TRABAJADOR., ABSOLVIENDO A LA EMPRESA DEMANDADA DE LA PRETENSIÓN DE LA DECLARACIÓN DE IMPROCEDENCIA DE TALES DESPIDOS CONTRA ELLA DEDUCIDA.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Bernardo, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada empresa FAJARDO ROBLES MARÍA BEATRIZ, SLNE, con CIF B-23627268 dedicada ala

Siderometalúrgica, en virtud de un contrato indefinido con la categoría profesional de Oficial de 2ª, desde el 22/01/2008 al haberse subrogado la misma en la empresa ANSAT 4, SCL en la que originariamente prestaba servicios, hasta el día 16/04/2020( Contrato de trabajo con la empresa demandada, documento de subrogación ey vida laboral aportado como documento nº 1 a 3 -folios 1 a 4- del ramo de prueba de la parte demandante ).

Por su trabajo ha estado percibiendo un salario a efectos de despido de 55,30 euro/día.(nóminas aportadas como agrupación documental nº 4 -folios 5 al 12- del ramo de prueba de la parte actora)

SEGUNDO.- D. Belarmino, con DNI NUM001 ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada empresa FAJARDO ROBLES MARÍA BEATRIZ, SLNE, con CIF B-23627268 dedicada a la Siderometalúrgica, en virtud de un contrato indefinido con la categoría profesional de Auxiliar administrativo, desde el 2/05/2008 al haberse subrogado la misma en la empresa ANSAT 4, SCL en la que originariamente prestaba servicios, habiendo permanecido en excedencia entre el 1 de abril y el 3 de julio de 2016 .( Contrato de trabajo con la empresa demandada aportado como documento nº 7- folios 15 y 16-, documento de subrogación aportado como documento nº 8 -folio 17- y vida laboral aportada como documento 9- folios 18 a 20- todos ellos del ramo de prueba de la parte demandante).

Por su trabajo ha estado percibiendo un salario a efectos de despido de 53,52 euros/día.( nóminas aportadas como agrupación documental nº 4 -folios 5 al 12- del ramo de prueba de la parte actora

TERCERO.- La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo sectorial para la industria Siderometalúrgica de la provincia de Jaén, publicado en el BOP el 3/08/2018 CUARTO.- Con fecha 1/04/2020 D. Bernardo recepcionó Carta de despido fechada ese día y con efectos para el día 16/04/2020 haciendo constar en dicha comunicación lo siguiente:

'Muy señor mío:

De conformidad a lo establecido en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores, por medio de la presente carta se le comunica el acuerdo adoptado por la dirección de esta empresa consistente en proceder a la cxtinción por causas objetivas de la relación laboral que une a las partes; extinción que causará efecto el próximo día 16 de Abril de 2.020.

El mencionado acuerdo extintivo tiene su fundamento, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores. en la concurrencia de las causas económicas, productivas y de organización previstas en cl articulo 51.1 del mencionado texto legal, siendo necesario, ante la negativa situación económica que padece la empresa y las nuevas exigencias de la demanda, garantizar la viabilidad futura de la misma preservando o favoreciendo su posición competitiva en el mercado a través de una mas adecuada organización de sus recursos.

Justifican por consiguiente la decisión adoptada causas básicamente económicas asó como e íntimamente relacionadas con aquéllas, de producción y organizativas, las cuales se le detallan seguidamente:

Es de sobra conocido por Ud como, desde hace varios años el volumen de trabajo de la empresa, dedicada a la venta y reparación de aparatos electrodomésticos, ha ido en un continuo decrecimiento, debido a la disminución de la demanda de nuestros servicios o falta de clientela, motivado en gran medida por la acuciante y duradera situación de crisis generalizada y del acceso a la financiación de empresas y particulares que, desde hace años, viene padeciendo la sociedad española en general: lo que ha provocado un parón en el consumo y en el sector productivo, con especial significación en el protagonizado por aquellas ramas o parte de la población que representa la principal clientela de esta empresa (clase media-baja), lo cual ha provocado a su vez una continua sucesión de cierres tanto de grandes empresas dedicadas a la fabricaci6n de electrodomésticos, como de pequeñas empresas dedicadas, al igual que es nuestro caso, a su reparación, tanto en taller como en domicilio.

La anterior situación en cl particular de esta empresa sc ha traducido en una disminución de más del 30% del volumen de trabajo durante el ultimo ejercicio, tal y como comparativamente se puede apreciar con los datos correspondientes a los 'avisos de reparación' recibidos y terminados, donde se ha pasado de los aproximadamente 4.000 del año 2018 a menos de 2.700 en el 2.019. manteniéndose la dinámica durante los dos primeros meses del año donde apenas se han alcanzado los 460. A la anterior circunstancia ha de sumarse el hecho de que la mayoría de los trabajos de reparación encargados lo son a través de las compañías de seguros y no directamente por los particulares, lo cual provoca un mayor coste del servicio pues, aparte de la presión de dichas compañías para la continua bajada de tarifas, en casi todas las ocasiones son necesarias dos visitas al domicilio particular objeto del aviso, una primera para presupuestar y (en caso de ser aceptado el presupuesto) una segunda para reparar; si bien unicamente se puede cobrar o repercutir al seguro el coste deun solo desplazamiento, con lo cual el margen o beneficio empresarial se ve considerablemente mermado. La repercusión de todo ello en los ingresos ordinarios de explotaci6n de la empresa ha sido evidente pasando de los 316.504 € del año 2.018 a los 258.524 € del año 2.019. Dicha reducción ha sido ademas continuada y persistente a la vista de los datos de ingresos de los tres últimos trimestres, los cuales han sido inferiores con mas de 11.000, 24.000 y casi 10.000 euros, a los registrados en los mismos trimestres del año anterior. Así las cosas no es de extrañar, por otra parte, que los resultados económicos de la empresa durante el ultimo ejercicio haya sido claramente negativo o de perdidas (superiores a los 34.000 €) persistiendo dicho signo negativo durante los dos primeros meses de 2.020 a la vista del avance económico del primer trimestre (sin tener en cuenta en ningún caso o desechando los datos de marzo, lógicamente influidas por la crisis del coronavirus. la cual nada tiene que ver con la negativo situación económica que padece la empresa y que motiva la adopción de la presente medida pues la misma existía con anterioridad a la irrupción de la pandemia) ya que, al contrario de la facturación, los costes de personal, energía, teléfono, materias primas, etc. etc, no han parado de incrementarse Consecuencia directa de las citadas perdidas es el precario o ruinoso estado en que se encuentra a su vez la tesorería y liquidez de la empresa; siendo que de mantenerse por más tiempo la citada situación devendrá inviable la continuación de la actividad empresarial pues, aun cuando durante este tiempo se ha podido ir haciendo frente (con algún que otro retraso o aplazamiento) a los compromisos de pago de proveedores, costes de seguridad social y salarios, ello ha sido recurriendo a prestamos o pólizas de crédito de entidades financieras e incluso personales a los cuales sera absolutamente imposible hacer frente (sin ir más lejos, a día de hoy la póliza de crédito se encuentra al limite de su importe).

Ante tal escenario, tras un estudio pormenorizado del mismo y el previo fracaso de aquellas otras medidas tomadas por la empresa con el fin de intentar cambiar el signo de los resultados y superar la situación generada por la falta de carga de trabajo y de recursos económicos (entre las que se incluyeron la intermitencia y concentración de los días de ruta; el cambio de emplazamiento del centro de trabajo, a fin de aminorar el alquiler del local, no trabajar los viernes por la tarde; la reducción del parque de vehículos; el fraccionamiento o aplazamiento en el pago de impuestos; agotar prácticamente la póliza de crédito conseguida; etc, etc.). se ha llegado a la conclusión de la necesidad de proceder a una reorganización de los recursos personales y un replanteamiento de los costes que permitan una significativa disminución del actual nivel de gastos con el que poder volver a la senda de los beneficios y así intentar preservar la viabilidad futura de la compañía: apareciendo ineludible, para ello, el tener que prescindir de sus servicios pues. las labores hasta ahora desempeñadas por Ud. de Oficial 2ª son perfectamente asumibles y realizables por el restante personal que queda en la empresa ( otros 2 oficiales 2ª) consiguiéndose una reducción de mas de 26.000 euros en gastos de salarios y seguros sociales que, de seguir las actuales circunstancias serían prácticamente inasumibles como lo prueba el hecho de que, al día de hoy, sean ya 6 meses los que yo misma, como socia trabajadora (autónoma) lleve sin poder cobrar o retirar cantidad alguna (antes al contrario, incluso he tenido que aportar parte del dinero procedente de la venta de una vivienda particular).

Son las anteriores razones las que justifican la extinción de su contrato de trabajo al amparo de lo contemplado en el articulo 52 c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la cual, de conformidad al apartado 1 c) del articulo 53 de dicha norma, se le comunica con 15 días de antelación aI momento de la efectividad de la extinción de su contrato, dándose con ello cumplimiento al preaviso legalmente establecido y que desde el día de hoy empieza a contar. Le manifestamos también que, durante el citado periodo de preaviso, dispone Ud. de un permiso retribuido de 6 horas semanales a fin de que trate de buscar un nuevo empleo; informándole no obstante como, encontrándose desde hoy mismo de vacaciones, el periodo que exceda del numero de días a que tuviera derecho disfrutar, estará Ud. exonerado de prestar ningún tipo de actividad laboral.

Igualmente se le informa como, dada su antigüedad en la empresa y según lo establecido en el art. 53 del E.T., la indemnizaci6n a que tiene derecho por la extinci6n de su contrato asciende a la cantidad (s.e.u.o.) de Doce Mil Novecientos Treinta y Tres Euros con Noventa y Cinco Céntimos (12.933,95 €), calculándose esta a razón de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año y con un máximo de 12 mensualidades; indemnizaci6n que, debido a la precaria situación económica de la empresa y su actual falta de tesorería, es imposible que se pueda poner a su disposición en este mismo instante, lo cual habrá de tener lugar en un momento posterior, sin perjuicio de su derecho a la exigencia del abono de la misma a partir de que tenga efectividad el cese de la relación laboral

Independientemente de lo anterior, una vez llegada la extinción de su contrato se le abonará también la liquidaci6n de haberes o salarios que le correspondan, calculados a dicha fecha de extinción, cuya propuesta podrá retirar de las oficinas de la empresa con dos días de antelación.

Sin otro particular, lamentando tener que haber adoptado la presente medida y con el ruego de que firme el duplicado de este escrito a los solos efectos de haber quedado notificado, aprovechamos la ocasi6n para agradecerle muy sinceramente los servicios prestados.'

QUINTO.- Con fecha 1/04/2020 D. Belarmino recepcionó de despido fechada ese día y con efectos para el día 16/04/2020 haciendo constar en comunicación lo siguiente:

'Muy señor mío:

Ante tal escenario, tras un estudio pormenorizado del mismo y el previo fracaso de aquellas otras medidas tomadas por la empresa con el fin de intentar cambiar el signo de los resultados y superar la situación generada por la falta de carga de trabajo y de recursos económicos (entre las que se incluyeron la intermitencia y concentración de los días de ruta; el cambio de emplazamiento del centro de trabajo, a fin de aminorar el alquiler del local, no trabajar los viernes por la tarde; la reducción del parque de vehículos; el fraccionamiento o aplazamiento en el pago de impuestos; agotar prácticamente la póliza de crédito conseguida; etc, etc.). se ha llegado a la conclusión de la necesidad de proceder a una reorganización de los recursos personales y un replanteamiento de los costes que permitan una significativa disminución del actual nivel de gastos con el que poder volver a la senda de los beneficios y así intentar preservar la viabilidad futura de la compañía: apareciendo ineludible, para ello, el tener que prescindir de sus servicios pues. las labores hasta ahora desempeñadas por Ud. de auxiliar administrativo son perfectamente asumibles y realizables por cl restante personal que queda en la empresa (en concreto yo misma como socia-autónoma) consiguiéndose una reducción de mas de 26.000 euros en gastos de salarios y seguros sociales que, de seguir las actuales circunstancias serían prácticamente inasumibles como lo prueba el hecho de que, al día de hoy, sean ya 6 meses los que yo misma, como socia trabajadora (autónoma) lleve sin poder cobrar o retirar cantidad alguna (antes al contrario, incluso he tenido que aportar parte del dinero procedente de la venta de una vivienda particular)

Igualmente se le informa como, dada su antigüedad en la empresa y según lo establecido en el art. 53 del E.T., la indemnizaci6n a que tiene derecho por la extinci6n de su contrato asciende a la cantidad (s.e.u.o.) de Doce Mil Novecientos Treinta y Tres Euros con Noventa y Cinco Céntimos (12.933,95 €), calculándose esta a razón de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año y con un máximo de 12 mensualidades; indemnización que, debido a la precaria situación económica de la empresa y su actual falta de tesorería, es imposible que se pueda poner a su disposición en este mismo instante, lo cual habrá de tener lugar en un momento posterior, sin perjuicio de su derecho a la exigencia del abono de la misma a partir de que tenga efectividad el cese de la relación laboral

Independientemente de lo anterior, una vez llegada la extinción de su contrato se le abonará también la liquidación de haberes o salarios que le correspondan, calculados a dicha fecha de extinción, cuya propuesta podrá retirar de las oficinas de la empresa con dos días de antelación.

SEXTO.- No consta que a D. Bernardo le haya sido abonada la cantidad de 13.639,43 euros en concepto de indemnización que por despido objetivo le correspondía ( Conforme a la liquidación y finiquito aportado como nº 5-folios 12 y 13 de ramo de prueba de la parte demandante)

Tampoco consta que a D. Belarmino le haya sido abonada la cantidad de 12.933,95 euros en concepto de indemnización que por despido objetivo le corresponde al trabajador. (Liquidación y finiquitos aportado como nº 11-folios 36 y 37- de ramo de prueba de la parte demandante)

SÉPTIMO.- Se han aportado a las actuaciones el modelo de liquidación tributaria modelo 200 de los años 2018 a 2019, así como las declaraciones trimestrales de IVA modelo 303 de la empresa demandada correspondientes a los trimestres 2º, 3º y 4 º de los ejercicios 2018 y 2019 a cuyo contenido se remite íntegramente dándose por reproducido (Modelos 200 de liquidación tributaria aportados como documental nº 12 y 13 del ramo de prueba del parte demandada y modelos 303 trimestrales aportados como documental nº 15 a 20 del ramo de prueba del parte demandada ).

OCTAVO.- Obra en autos los avisos de reparación realizados por la empresa en los años 2018 y 2019 aportados en el acto de la vista como documentos nº 26 y 27 del ramo de prueba de la parte demandada, y los de los meses de enero a septiembre de 2020, aportada como documental nº 10 con antelación al acto de la vista., cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

NOVENO.- El 15/03/2019 la empresa demandada, concertó una póliza de crédito con afianzamiento con la entidad CaixaBank por un importe de 20.000 euros ( documento nº 21 del ramo de prueba de la parte demandada). Se ha aportado los movimientos de la cuenta de crédito de la póliza desde el 1/01/2020 hasta el 20/04/2020 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido habiéndose dispuesto en la fecha de efectos de sendas, cartas .de despido la cantidad, 18.874,52 euros ( documento nº 22 del ramo de prueba de la parte demandada), quedando la cantidad de 1.125,48 euros disponible de crédito DÉCIMO.- El día 3/01/2020 la administradora de la empresa demandada hizo un préstamo a la empresa de la cantidad de 17.500 euros cuyo destino era la liquidez de la sociedad. Dicho contrato de préstamo entre particulares fue liquidado el 3/01/2020 con el modelo 600 ( contrato privado de préstamo y liquidación aportadas como documento nº 23 del ramo de prueba de la parte demandada).

UNDÉCIMO.- Por parte de la empresa se ha solicitado y ha sido concedido por la AEAT el aplazamiento/fraccionamiento de la liquidación del IVA correspondiente al 4ª trimestre de 2019 y en la TGSS los seguros sociales del mes de marzo de 2020 ( documentos nº 24 y 25 del ramo de prueba de la parte demandada).

DUODÉCIMO.- La empresa demandada traslado el local donde desarrollaba su negocio el 1/12/2019 concertando contrato de arrendamiento del local donde lo instaló y cuya renta que ascendía 408 euros, IVA incluido, mientras que en local donde lo tenía instalado antes de proceder al cambio la mensualidad de renta ascendía a 639 euros, IVA incluido. ( contrato de arrendamiento y recibido del alquiler actual y anterior aportados como agrupación documental nº 33 del ramo de prueba de la parte demandada.

DÉCIMO TERCERO.- El día 19/05/2020 se presentó por D. Bernardo y D. Belarmino sendas papeletas de conciliación celebrándose tales actos de conciliación el 19/06/2020, con el resultado de celebrados SIN EFECTO.

DÉCIMO CUARTO.- En el acto de la vista las partes actoras se desistieron de la petición de declaración de nulidad del despido manteniendo exclusivamente la acción de declaración de improcedencia del mismo.

DÉCIMO QUINTO.- No hay representación legal de los trabajadores en la

empresa.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Belarmino Y D. Bernardo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se han desestimado las demandas acumuladas interpuestas por los actores D. Bernardo y D. Belarmino a cuyo través impugnaban la extinción de los contratos por causas objetivas al amparo del articulo 52 c) del ET que les fue comunicada por la empresa demandada FAJARDO ROBLES, MARIA BEATRIZ, S.L.N.E. el 1 de abril con efectos del 16 de abril de 2020, al declarase la procedencia de dichas decisiones extintivas convalidando la extinción de los contratos de trabajo desde la fecha en que se produjo con el derecho tras la aclaración acordada por el Juzgado de procedencia por Auto de 8 de marzo de 2021 a que le sea abonada la cantidad de 13.639,43 euros en el caso del Sr Bernardo y de 12.933,95 euros en el del otro demandante Sr Belarmino en concepto de la indemnización que legalmente les corresponde a los trabajadores y absolviendo a la empresa demandada de la petición de declaración de improcedencia de tales despidos contra ella deducida.

Y contra la misma se alzan en suplicación los actores, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

El primer motivo del recurso, está destinado al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados en los siguientes extremos:

A) Para que se adicione un nuevo hecho probado que enumera como duodécimo bis uno y para el que propone la siguiente redacción:

'El día 15 de marzo de 2020 la empresa entregó a los actores el correspondiente certificado para acreditar ante la autoridad competente la realidad de sus obligaciones laborales y la necesidad de realizar los desplazamientos señalados, de conformidad con lo establecido en el articulo 7.1 c) y d) del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID -19'.

Invoca para ello el documento nº 13 del ramo de prueba de la parte actora, folio 40.

Con ello se pretende recoger un dato que a juicio de los recurrentes la sentencia omite y es que los despidos de los trabajadores se produce una vez decretado el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVId-19, y cunado llevan dieciséis días desarrollando su labor bajo esas premisas .

Pues bien dentro del PDF 37 'Prueba Juicio -Escrito sin especificar' del expediente digitalizado en el que consta el ramo de prueba de los demandantes, figura como documento nº 13 - numerado al folio 40-, el aludido certificado que fue entregado por la representante legal de la empresa demandada, pero solo al actor D. Belarmino, para acreditar ante la autoridad competente la realidad de sus obligaciones laborales y la necesidad de realizar los desplazamientos señalados, de conformidad con lo establecido en el articulo 7.1 c) y d) del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID -19, por lo que el motivo debe ser estimado en parte, esto haciendo constar la entrega de dicho certificado cuyo contenido se da aquí por reproducido pero no a los dos demandantes, sino solo al actor D. Belarmino.

B).- Se continua la censura de hecho solicitando la adición de un nuevo hecho probado que enumera como duodécimo bis dos y para el que propone la siguiente redacción:

' El día 15 de marzo de 2020 la empresa creo un grupo whatsapp con todos sus trabajadores, incluidos los dos actores, para organizar y coordinar la actividad tras ser declarado el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID -19', lo que funda en el documento n º15 del ramo de prueba de la parte actora , folios 42 a 53 ,que van desde el día 15 de marzo que se crea, hasta el día 1 de abril, cuando se citó a todos los trabajadores, incluidos los dos demandantes, a las 08:30 horas del día siguiente 2 de abril de 2020 en el que se les notifico a los demandantes su despido, afirmando los recurrentes que tanto este hecho, como los chat que se aportan fueron reconocidos como ciertos en el acto del juicio oral , tal y como consta en la grabación del juicio. La relevancia para los que recurren estriba en que la sentencia no recoge la realidad de un despido que se produce sobre dos trabajadores que desarrollan su labor, una vez decretado el estado de alarma, y acogidos a las medidas, que la empresa toma para mantener la actividad, como evidencian la totalidad de los documentos. Pues bien consta dentro del PDF 37 del expediente digitalizado, como documento nº 15 comprensivo de los folios 42 a 53, las transcripciones del aludido grupo de WhatsApp que fue creado por la empresa con el nombre de Coronavirus el 15 de marzo de 2020 a las 7:53 h con la participación de los trabajadores incluidos los hoy dos actores, que no fueron impugnadas, en el que se contienen las conversaciones que se produjeron desde el 15 de marzo de 2020 a las 7:54 hasta el 1 de abril de 2020 a las 18:57 horas.

Dejando para el final por razones de sistemática la revisión que se contiene en la letra C), en la letra D) se continua la censura de hecho solicitando la adición de un nuevo hecho probado que enumera como duodécimo bis cuatro y para el que propone la siguiente redacción:

El día 19 de marzo de 2020, en el grupo de whatsapp la empresa comunico a sus trabajadores: 'Buenas tardes a todos, os comento la empresa va a presentar un ERTE -CORONA para el lunes (23 de marzo), ya sabéis que en este caso cobrareis del estado pero no se consumen prestaciones por desempleo. Me parece lo mas adecuado ,teniendo en cuenta que ni siquiera he podido paga aún nada de la nomina del mes pasado (este).

Es mejor para la empresa y para vosotros, he estado pensando también en el cese de la actividad para poder yo cobrar al menos el paro, pero voy a apurar a la última semana de mes para decidirlo', lo que funda en el documento n º15 del ramo de prueba de la parte actora, folios 42 a 53 y en concreto el particular dentro del folio 47 en la parte correspondiente a la conversación del día 19 de marzo de 2020. Con ello se quiere evidenciar que en modo alguno la empresa tenia intención de efectuar despido alguno, hasta la situación de crisis sanitaria ocasionada con el COVID-19, es mas con la adición a juicio de la parte recurrente, se acredita que conocía y estudiaba las alternativas legales que esta le ofrecía, lo que dista mucho de lo reflejad en la carta de despido.

E).- En la penúltima revisión factica, se solicita la adición de un nuevo hecho probado que enumera como duodécimo bis cinco y para el que propone la siguiente redacción:

'El día 24 de marzo de 2020 ,en el grupo de whatssap la empresa, a preguntas de los trabajadores sobre si esta presentado el ERTE, les comunica a sus trabajadores que no se ha presentado, que en la gestoria le dicen 'que al presentarlo se pone la fecha desde que se quiere efectivo, que en cuant lo tenga me lo dice y me manda la documentación. En cuanto sepa algo os digo'.

El día 26 de marzo de 2020, a preguntas de los trabajadores , en el grupo de whatsapp, acerca de que si están yendo a trabajar y el ERTE se acepta con fecha 23 de marzo, como se computan esos días, la empresa comunica 'que se pone una fecha desde la que se quiere que sea efectivo, pero hasta que no es efectivo no existe obligación de comunicarlo a los trabajadores'. Ordenando que al día siguiente entre los que acuden a trabajar lo haga el demandante Bernardo'., lo que funda en el documento n º15 del ramo de prueba de la parte actora, folios 42 a 53 y en concreto el particular obrante dentro del folio 50 (24/3/2020) y folios 51 y 52 (26/3/2020). Se quiere evidenciar se insiste que en modo alguno la empresa tenia intención de efectuar despido alguno, informaba a los trabajadores de que se mantenía la actividad y organizaba y ordenaba atender a los clientes.

F).- Se solicita al amparo del art 193 b) de la LRS, la adición de un nuevo hecho probado que enumera como duodécimo bis seis y para el que propone la siguiente redacción:

'El día 27 de marzo de 2020, en el grupo de whatsapp, a las 17:40 la empresa, comunica a sus trabajadores que no se presenta, seguimos como estamos hasta que finalice esta movida.

Así que lo si vais es a tomar las vacaciones de invierno ,ya que no hay trabajo, la primera quincena quincena de abril Belarmino y Bernardo la segunda quincena de abril Nicolas y Octavio'.

En la tarde del día 1 de abril de 2020, fueron convocados todos los trabajadores a las 08:30 horas del día 2 de abril en el domicilio de la empresa', que funda en el documento n º15 del ramo de prueba de la parte actora, folios 42 a 53 y en concreto el particular obrante dentro del folio 52 (27/3/2020 ünica entrada) y folio 53 en la primera entrada del día 1/3/2020 .

Se considera necesario hacer constar que en apenas tres dias del 27 de marzo a 1 de abril, la empresa opta por la extinción contractual irreversible ,en lugar de la estabilidad del empleo como alternativa, ya vigente el Real Decreto -ley 9/2020 , de 27 de marzo ,por el que se adoptan medidas complementarias ,en el ámbito laboral ,para paliar los efectos derivados del COVID-19 y porque como reconoce textual y expresamente, debida a la crisis no tiene trabajo, situación muy alejada se insiste a lo que se manifiesta en la carta de despido a los actores , que se le entrega el día 2 de abril a las 8.30 horas.

Respecto a este tipo de medios probatorios, debemos destacar el pronunciamiento del Tribunal Supremo, en la STS de 23 de julio de 2020 (Rec. 239/2018), en la que se distingue entre medios y fuentes de prueba y se analiza el concepto de documento. En dicha sentencia se razona lo siguiente:

'2. Hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC). La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC (arts. 299.2 y 382 a 384 ) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental.

3. La LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2 , 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC , los cuales constituyen un númerus clausus.

4. Dicho concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos, es el que impera en el resto del ordenamiento jurídico, con el que tiene que resultar coherente la interpretación de la LEC. En ese sentido puede citarse el art. 26 del Código Penal ; el art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; el art. 24.2 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico ; el art. 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre , de firma electrónica; el art. 17 bis de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 ; el art. 49.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español ; el art. 76.3 in fine del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; el art. 41.1 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre ; y el art. 3 del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero , por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado.

5. El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones.'

Por tanto, de dicha sentencia podemos concluir que es posible admitir que documentos electrónicos como el que ahora se cita puedan servir de base a una revisión del relato fáctico -en aquel caso se trataba de correos electrónicos, pero entendemos que el concepto abarca todo tipo de documento electrónico, incluyendo la transcripción de los Whatsapp máxime cuando las mismas no han sido impugnadas .Por ello se estima el motivo pero no en el sentido interesado, sino dando aquí por reproducido el contenido de las transcripciones del aludido grupo de Whatsapp que fue creado por la empresa con el nombre de Coronavirus el 15 de marzo de 2020 a las 7:53 h con la participación de los trabajadores incluidos los hoy dos actores, que no fueron impugnadas, en el que se contienen las conversaciones que se produjeron desde el 15 de marzo de 2020 a las 7:54 hasta el 1 de abril de 2020 a las 18:57 horas, (todo ello sin perjuicio de que se analice en el correspondiente motivo de censura jurídica su trascendencia), sentido de la estimación de lo que se plantea en la letra B) que hace innecesario entrar en la revisiones que se plantean en las letras D, E) y F) al estar fundadas en determinados particulares de las conversaciones de dicho Grupo de WhatsApp, cuyo contenido hemos dado por reproducido en su integridad al resolver la revisión factica planteada en la letra B).

Y pasando a la letra C).- en la misma se solicita la adición de un nuevo hecho probado que enumera como duodécimo bis tres y para el que propone la siguiente redacción:

'El día 19 de marzo de 2020 la empresa envió a sus clientes un comunicado con las medidas adoptadas para el desarrollo de la actividad durante el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria', lo que basa en en el documento nº 14 del ramo de prueba de la parte actora. Se aduce esta complementación como necesaria para acreditar que una vez decretado el estado de alarma para gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID -19, la empresa adoptó medidas para continuar su actividad con bastante antelación al despido efectivo de los dos actores de 16 de abril de 2020. Pues bien el aludido envió de comunicado de la empresa a los clientes haciendo constar las medidas para frenar la expansión del COVID-19 el 19 de marzo de 2020 consta dentro del PDF 37 del expediente digitalizado, como documento nº 14 o folio 41, razones por las que el motivo se estima en este sentido.

SEGUNDO.- Al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del articulo 2 del Real Decreto -ley 9/2020, de 27 de marzo ,por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19; en relación con los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID -19.

Y la infracción se entiende cometida al haber sido despedidos los actores mediante despidos objetivos en pleno estado de alarma sin justa causa, al no haberse cumplido con los requisitos establecidos en el articulo 52 del ET al no haber incurrido en causas objetivas duraderas, razones por las que reclaman la calificación de los despidos como improcedentes.

Para ello partiendo de un análisis subjetivo de lo que se contiene en los hechos probados octavo, noveno, décimo, y duodécimo incluidos alguno de los documentos que se referencian, afirman los recurrentes que con ello queda demostrado que el despido subyace, por la realidad de la disminución de la actividad laboral y empresarial, debido a la declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 sin que se acredite que no existiendo en nuestro ordenamiento jurídico la justificación del despido por futuribles, en lugar de adoptar las medidas extraordinarias que ha regulado el Gobierno para la presente situación, cual es, el ERTE previsto en el art 47 del ET y con las ventajas reguladas en los distintos Reales Decretos aprobados durante el Estado de Alarma. Y con este proceder empresarial de optar por la extinción contractual irreversible causando un grave perjuicio a los trabajadores, en lugar de la estabilidad en el empleo, prosigue la parte recurrente, se ha actuado en fraude ley y abuso de derecho al no atenerse a la prohibición de despedir mediante dichos argumentos y aprovechando la extinción mediante los despidos objetivos con un fin no lícito perseguido por la ley, lo que vulnera a todas luces lo dispuesto en el art 35.1 y 24 de la CE.

A continuación afirman que es necesario contextualizar el presente asunto para analizar los motivos que han conllevado a la rescisión contractual de forma fulminante y sin justa causa, en una situación de pandemia sanitaria y en un contexto legislativo, donde el legislador ha concedido soluciones empresariales para problemas temporales con la finalidad de la norma basada en la estabilidad en el empleo. Para ello hacen un recorrido por el preámbulo del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, deteniéndose en lo que se recoge en el epígrafe I en el que se estampa de un lado que: 'En estas circunstancias, la prioridad consiste en minimizar el impacto social y facilitar que la actividad se recupere tan pronto como la situación sanitaria mejore. El objetivo es que estos efectos negativos sean transitorios y evitar, en última instancia, que se produzca un impacto más permanente o estructural debido a un círculo vicioso de caídas de demanda y producción como las de 2008-2009, con una salida masiva de trabajadores al desempleo y un ajuste particularmente agudo para los trabajadores temporales y los autónomos'.Y de otro que: 'En concreto, las medidas adoptadas en este real decreto-ley están orientadas a un triple objetivo. Primero, reforzar la protección de los trabajadores, las familias y los colectivos vulnerables; segundo, apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo; y tercero, reforzar la lucha contra la enfermedad', para afirmar que en efecto, más allá de las medidas especificas de apoyo a los ciudadanos y familias afectadas por la presente situación excepcional, es preciso adoptar medidas que proporcionen la necesaria flexibilidad para el ajuste temporal de las empresas con el fin de favorecer el mantenimiento del empleo y reforzar la protección de los trabajadores directamente afectados, lo que implica que dicho RDL flexibiliza y agiliza los procedimientos de regulación temporal de empleo así como su cobertura ,tanto para trabajadores como empresarios (beneficios fiscales) con el único fin de priorizar el mantenimiento del empleo y proteger el derecho a la salud evitando mas contagios. Y se continua indicando que en concomitancia con lo anterior, al comprobar que las empresas durante el periodo de estado de alarma han extinguido numerosos contratos laborales (mediante despidos disciplinarios, objetivos, fin de contrato temporal e incluso no superación de periodo de prueba) el Gobierno realizo el Real Decreto -ley 9/2020 que en su preámbulo alude a lo siguiente:

'No obstante, el notablemente estancamiento que está registrando nuestro mercado laboral, unido al importante volumen de ERTE presentados, desde la declaración del estado de alarma, ponen de relieve la necesidad de arbitrar nuevas medidas e instrumentos que contribuyan a paliar los efectos de esta crisis sanitaria sobre las personas trabajadoras de nuestro país. De esta forma, la situación extraordinaria y urgente por la que actualmente atravesamos requiere la adopción de nuevas medidas que respondan de manera adecuada a las necesidades que se derivan de las consecuencias cambiantes de esta crisis sanitaria, que suponen una alteración grave y sin precedentes de nuestra vida diaria y que está teniendo un impacto devastador sobre el mercado laboral, generando una gran incertidumbre en un amplio colectivo de personas trabajadoras, que están viendo afectados sus puestos de trabajo, a raíz de la suspensión de un importante volumen de actividades, como consecuencia de la declaración del estado de alarma.'

Y se concluye el motivo afirmando los recurrentes, que en fecha 29 de marzo de 2020, el Gobierno publicó en el BOE el Real Decreto-ley 10/2020 ,detallando expresamente en la exposición de motivos que 'la extraordinaria y urgente necesidad de aprobar la medidas que se incluyen este real decreto-ley se inscribe en el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno ( SSTC 61/2018, de 7 de junio, FJ 4 ; 142/2014, de 11 de septiembre , FJ 3) y esta decisión, sin duda, supone una ordenación de prioridades políticas de actuación ( STC, de 30 de enero de 2019, Recurso de Inconstitucionalidad núm. 2208-2019 ), y que son medidas de índole laboral destinadas a reparar los perjuicios económicos y en el ámbito del empleo, derivados de la crisis del COVID-19, así como proteger el empleo y mantener la actividad económica'.

TERCERO.- El articulo 2 del Real Decreto -ley 9/2020, de 27 de marzo, vigente al tiempo de los decisiones extintivas que nos ocupan, por el que se adoptan medidas medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, bajo la rubrica de 'Medidas extraordinarias para la protección del empleo' dispone:

'La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'.

Al amparo del articulo 22 del RD-ley 8/2020 de 17 de marzo se contempla la suspensión de los contratos de trabajo y la reducción de jornada por causas de fuerza mayor que describe como que tengan ' su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19 incluida la declaración del estado de alarma',(el subrayado es nuestro que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, con los efectos del articulo 47 del ET.

El art 23 del mismo RD-ley 8/2020 contempla la suspensión de los contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Pues, bien debemos afirmar que la prohibición de despido por causas objetivas, cae dentro del ámbito objetivo de la aplicación del art 2 Real Decreto -ley 9/2020, de 27 de marzo, ya que en caso contrario, se aplicaría la regulación ordinaria. Es decir que el art 2 del RDL 9/2020 no impide llevar a cabo extinciones, incluso derivadas de la pandemia, cuando las mismas descansen en causas estructurales, sino que la prohibición se aplica unicamente a las extinciones basadas en razones coyunturales. Conforme a este criterio, el precepto citado como infringido, se limita a recordar que si el desajuste que atraviesa la empresa es temporal o coyuntural solo estaría legitimada la misma para recurrir a los mecanismos de flexibilidad interna -como el ERTE -, facilitados durante la pandemia.

Este criterio tiene su apoyo en la STS de 17 de julio de 2014 , ratificado en la STS de 9 de septiembre de 2020 conforme a las cuales, en principio los despidos colectivos deben tener génesis en causas estructurales y los ERTE ha de hallarla en las coyunturales, por lo que ante problemas estructurales no es posible acudir al ERTE.

Sin embargo y en nuestro caso tratándose de un despido producido en los inicios de la vigencia de la prohibición de despedir, al producirse ni habiendo pasado un mes desde la referida prohibición por la Covid -19 este problema no se plantea, debiendo concluirse a la vista del relato de hechos probados, en la concurrencia de las causas económicas desencadenantes de los despidos, y su falta de relación con la crisis originada por el Covid 19, pues no a otra conclusión puede llegarse, al estar objetivada, ser real y actual, suficiente y continuada o prolongada en el tiempo, no coyuntural ni pasajera, las decisiones extintivas impugnadas conforme a lo previsto en el articulo 52 c) en relación con la definición de las causas económicas que se contienen en el art 51.1 ambos del ET.

En efecto debemos señalar que la lectura de la carta de despido revela que el despido de los demandantes fue acordado por causas económicas, basadas en el descenso del volumen de trabajo (avisos de reparación de electrodomésticos) durante el ejercicio 2019 respecto al ejercicio 2018, en casi un 30%, estando previsto a la vista de los datos existentes en los dos primeros meses del año 2020 que se mantenga esta dinámica, lo que ha repercutido en una disminución en los ingresos ordinarios de explotación de la empresa, pasando de los 316.504 € con el que se cerró el año 2018 a los 258.524 € de cierre en el ano 2019, estableciéndose en la carta la disminución persistente del volumen de facturación a la vista de la comparativa durante los tres últimos trimestres del año 2018 con los mismos del año 2019, los cuales han sido inferiores en mas de 11.000, 24000 y casi 10.000 euros, a los registrados en los mismos trimestres del año anterior, así como que los resultados económicos de la empresa durante el ejercicio 2019 hayan sido negativos o de perdidas (superiores a los 34000 euros persistiendo dicho signo negativo durante los dos primeros meses de 2020, ya que al contrario de la facturación, los costes de personal, energía, teléfono, materias primas etc, no han dejado de incrementarse.

En la misma se estampa igualmente que consecuencia directa de las perdidas es el precario o ruinoso estado en que se encuentra a la vez la tesorería y la liquidez de la empresa; siendo que de mantenerse por mas tiempo la citada situación devendrá inviable la continuación de la actividad empresarial pues, aun cuando durante este tiempo se ha podido ir haciendo hacer frente (con algún retraso o aplazamiento) a los compromisos de pago de proveedores, costes de seguridad social y salarios, ello ha sido recurriendo a préstamos o pólizas de crédito de entidades financieras e incluso personales a los cuales sera absolutamente imposible hacer frente (sin ir mas lejos a día de hoy, la póliza de crédito se encuentra al límite de su importe).

Ante tal escenario, se prosigue en la carta que tras un estudio pormenorizado, y el previo fracaso de aquellas otras medidas tomadas por la empresa con el fin de intentar cambiar el signo de los resultados, y superar la situación generada por la falta de carga de trabajo, y de recursos económicos (entre las que se incluyeron la intermitencia y concentración de los días de trabajo; el cambio de emplazamiento del centro de trabajo, a fin de aminorar el alquiler del local; no trabajar los viernes por la tarde; la reducción del parque de vehículos; el fraccionamiento o aplazamiento del pago de los impuestos; agotar prácticamente la póliza de crédito conseguida ,etc), se ha llegado a la conclusión de la necesidad de proceder a una reorganización de los recursos personales y un replanteamiento de los costes que permitan una significativa disminución del actual nivel de gastos con el que poder volver a la senda de los beneficios y así intentar preservar la viabilidad futura de la compañía; apareciendo ineludible para ello, el tener que prescindir de sus servicios, pues las labores hasta ahora desempeñadas de Oficial 2ª son perfectamente asumibles y realizables por el restante personal que queda en la empresa (otros 2 oficiales 2ª, ello en el caso del actor Sr Bernardo) y en el del otro demandante Sr Belarmino cuya categoría profesional era la de Auxiliar Administrativo, se estampaba en la carta que pasaban a ser asumidas por la socia autónoma administradora firmante de las cartas, consiguiéndose una reducción de mas de 26000 euros por cada trabajador en gastos de salarios y seguros sociales que, de seguir las actuales circunstancias serían prácticamente inasumibles como lo prueba el hecho, según se contiene en la carta de que al día de hoy, sean ya 6 meses los como socia trabajadora autónoma lleve sin poder cobrar o retirar cantidad alguna (antes al contrario, incluso ha tenido que aportar parte del dinero procedente de la venta de una vivienda particular.

Y la realidad del concreto descenso del volumen de trabajo a partir del año 2019 respecto al ejercicio precedente y la persistencia de la misma dinámica durante los dos primeros meses del año 2020 ha quedado constado en el inatacado hecho probado octavo, así como la disminución persistente de ingresos acudiendo a la referencia trimestral y de la situación de pérdidas del año 2019, ha quedado acreditada a la vista de los datos que reflejan la realidad económico -liquidatoria fiscal que se han estampado en el igualmente inatacado hecho probado séptimo, estando igualmente acreditado a la vista de los ordinales noveno, décimo, undécimo y duodécimo que la pérdida de la actividad es anterior al COVID -19, derivando ya desde el año 2019, y desde tal fecha se intento paliar la misma como afirma la empresa recurrida con apoyo en dicha realidad factica a través del concierto de de una póliza de crédito, la obtención de un préstamo privado para obtener liquidez, así como solicitar aplazamientos y fraccionamientos de deudas de la Seguridad Social, devengadas durante dicho periodo e intento aminorar los gastos derivados del mantenimiento del negocio. Así las cosas es razonable pensar que extinción de los contratos de trabajo de los demandantes, contribuyen a superar esta situación económica negativa, que no es consecuencia directa del COVID -10, puesto que salvo situaciones especiales y de características peculiares que no se ha acreditado que concurran en el supuesto que tratamos, es lógico considerar que la supresión de dichos puestos de trabajo, atendiendo a la dimensión de la empresa demandada y el sector de la actividad al que pertenezca, dada la mala situación económica en que se encuentra contribuya de forma adecuada a superar la situación, no pudiendo obviarse ademas como señala la recurrida que en el coste de producción no solo influye el gasto de personal, sino que hay otros costes directos (materia prima) y otros fijos indirectos, que son constantes independientemente el volumen de la producción (alquiler del centro de trabajo, el de mantenimiento y la amortización de la maquinaria, seguros, servicios de prevención, de asesoría, contables, informáticos, impuestos, etc.

En este sentido debemos hacer referencia a la existencia de la concurrencia de la causa que se refleja en la STS 1016/2016 de 30 noviembre (RJ 2016, 6355) (rec. 868/2015). En la misma se indica:

'A) El texto vigente en el momento del despido del art. 51.1 ET era el introducido por la Ley 3/2012, de 6 de julio (RCL 2012, 945) , el cual señalaba que: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'.

Dicha ley introdujo dos precisiones respecto de la redacción anterior de este apartado del precepto (la cual, a su vez, había sido introducida por el RDL 3/2012, de 10 de febrero (RCL 2012, 147 y 181) ): a) la calificación de los ingresos como 'ordinarios'; y b) la comparativa entre los trimestres respecto de los del año anterior.

B) Partiendo de esa comparativa la Sala de suplicación pone de relieve que la empresa demandada presenta una disminución de ingresos en perspectiva trimestral a lo largo de dos años y entiende que ante tal circunstancia no puede caber duda de la concurrencia de una causa lícita para el despido objetivo decidido por la empresa.

Compartimos esta apreciación que, además, resulta coincidente con lo que ya sostuvimos en la STS/4ª de 28 junio 2016 (rcud. 354/2015 ), a la que ya nos hemos referido. En este punto, aunque en aquel caso la norma aplicable era la anterior a la indicada reforma de la Ley 3/2012, la situación de disminución de ingresos en cómputo trimestral era obviamente coincidente y, por tanto, encajaba igualmente en la redacción del precepto luego modificado en los términos citados.

Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio (RCL 2012, 945), hemos reiterado que no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, 'no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012, de 6 de julio (RCL 2012, 945) consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE (RCL 1978 , 2836)], resultando más acomodado a la Constitución entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012, de 6 de julio (RCL 2012, 945) únicamente prohíbe los 'juicios de oportunidad' que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los principios generales del Derecho' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 -rec. 32/14 - (RJ 2014 , 5743) y 20 octubre 2015 -rec. 172/2014 -).

Y hemos precisado que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 -rec. 100/2013 - (RJ 2014, 793) y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013 -, 23 septiembre 2014 -rec. 231/2013 -, 20 abril 2016 -rec. 105/2015 - y 20 julio 2016 -rec. 303/2014 -, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014 - (RJ 2016, 3256) ), sí de excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 -rec. 158/2013 -).'.

Por lo tanto al no haberse demostrado que las medidas extintivas se presenten claramente desproporcionadas en los términos de racionabilidad que expone la doctrina jurisprudencial, debe considerarse medida adecuada el cese de los demandantes con el fin de mantener la viabilidad de la empresa demandada y ajustar la plantilla a las circunstancias de su rendimiento y volumen de trabajo actual, cuya causa de disminución, no puede encontrase como hemos visto, en una producción intencionada de la causa del despido en fraude de ley acudiendo a la crisis del COVID -19 como se aduce.

Por todo lo expuesto el motivo y con ello el recurso debe ser desestimado al no haber incurrido la sentencia en la censura que se hace al declarar la procedencia de las decisiones extintivas objetivas impugnadas.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Belarmino Y D. Bernardo, contra la Sentencia dictada el 22 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Jaén - aclarada por Auto de 8 de marzo de 2021 - en Autos núm. 306 y 309 del 2.020 acumulados, inicialmente turnados al Juzgado de lo Social nº 2 de los de Jaén- seguidos a instancia de los mencionados recurrentes contra EMPRESA FAJARDO ROBLES MARIA BEATRIZ, SLNE, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2060.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2060.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.